Inconvenientes del árbitro como mediador

1.  Tuvimos un intercambio reciente en el ITAFOR, sobre el grado de intervención que el árbitro, o el tribunal arbitral, puede o no puede tener, observando funciones de mediador, o similares.  En esa ocasión me referí a las Notas de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Organización del procedimiento arbitral dicen. 

2.  Las notas están en proceso de revisión por la UNCITRAL.  El párrafo  que la Secretaría propuso para discutir en la reciente sesión del Grupo de Trabajo de Arbitraje y Conciliación, este mes en Nueva York, fue el siguiente párrafo:

11.  Transacción

“En las circunstancias apropiadas, un tribunal arbitral puede plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción fuera del contexto del arbitraje. En algunos países, cuando las partes se ponen de acuerdo sobre el principio y modalidades de la transacción, la legislación aplicable permite que un tribunal facilite la transacción, observando la cautela y moderación debidas; sin embargo, en muchos otros países solo se permite a los árbitros plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción facilitada por un tercero mediador fuera del contexto del arbitraje."

Inconvenientes del árbitro/mediador

3.  Durante la discusión en ITAFOR, Erik Schafer planteó una cuestión interesante que se puede resume en sus dos preguntas, ¿cuales son las razones de los que consideramos que el árbitro no debe participar como mediador?, ¿no se está judicializando indebidamente el arbitraje?  Mi respuesta fue como sigue.

4.  Soy de los que piensan que se está judicializando el arbitraje con multitud de reglas y prácticas de los foros judiciales.  Pero no en esta materia. 

5.  En mi opinión, que creo comparte la mayoría de los que opinan que el árbitro no debe actuar como mediador, los principales problemas son los siguientes:

i)  Las reuniones del árbitro deben ser son con todas las partes; salvo que una parte haya sido invitada y decida no comparecer.  En cambio, una de las virtudes de la mediación es que el mediador puede tener reuniones separadas con cada una de las partes.

ii)  En las reuniones privadas con las partes, éstas hacen admisiones (es cierto que incumplí el contrato, etc.).  También le dicen al mediador lo que estarían dispuestos a aceptar en una transacción (de acuerdo, con medio millón me conformo).   El mediador no puede transmitir a las otras partes esas admisiones y expectativas si la parte que las hizo le indica que no puede hacerlo.

iii)  Con la información recibida de las partes recibida en privado, el mediador hace propuestas de transacción.

iv)  Si el asunto no se resuelve con una transacción y el arbitraje continúa, el árbitro (fallido mediador), tendrá conocimiento de hechos o admisiones de lo que sería aceptable para las partes, que por un lado no puede transmitir a la otra (no le da oportunidad de defensa) y, por otro, puede sospecharse que influyan en su decisión.

v) Lo mas probable es que, el árbitro actuando como mediador, haya hecho propuestas y que la parte perdedora las identifique, o pretenda identificar, con el resultado del laudo.

vi)  Son razones semejantes a las que motivan las disposiciones de los reglamentos y leyes de conciliación, de que el mediador no puede ser testigo, árbitro, ni tener intervención en futuras disputas arbitrales o judiciales sobre el mismo negocio.  Salvo que cuente con el acuerdo de las partes.  

vii)  Esas razones, también, fundan la regla de que las admisiones y manifestaciones de propuestas que son aceptables, etc, hechas durante la mediación, no se pueden invocar en el arbitraje.

viii) El arbitraje y la mediación son muy diferentes y algunas decisiones y actitudes del mediador pueden no ser bien vistas por las partes en el arbitraje, y viceversa.

ix)  Es difícil evitar que todo lo anterior ponga en entredicho la validez y ejecutoriedad del laudo; las alternativas son una mala mediación o un mal arbitraje.

x)  Sin contar con que la parte que pierda tendrá motivos, buenos o malos, para litigar el asunto sea buscando la nulidad, sea oponiéndose a la ejecución.

6.  No es una posición opuesta a la conciliación o mediación, sino de precaución. Nunca me ha sucedido.  Pero si siendo árbitro, las partes me pidieran que los ayudara con una mediación, les agradecería la confianza y les exhortaría a que nombraran a otra persona como mediador.