Medidas provisionales en el arbitraje.
Borrador de parte de un articulo que estoy escribiendo sobre cooperación y control judicial.
José María Abascal
Definición legal de providencias precautorias
en el arbitraje
1.
Una cuestión de gran importancia es sobre la competencia de los jueces
de dictar medidas provisionales en relación con el arbitraje.
Probablemente sea la cuestión práctica más importante de dilucidar en
estos comentarios, ya que se están multiplicando los casos de arbitrajes
suspendidos por orden judicial.
2.
La definición y procedencia de medidas precautorias en el arbitraje, se
encuentra en el artículo 1433 del Cco; este artículo dispone que “[S]alvo
acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de
una de ellas, ordenar la adopción de las providencias precautorias necesarias
respecto del objeto del litigio”. El articulo 1433 corresponde al
artículo 17 LMA, en su versión de 1985[1].
3.
En el Comentario Analítico de la Secretaría, se explica que la “finalidad
general [de una orden que adopte medidas provisionales] consistiría en evitar o
minimizar cualquier desventaja que pudiera originarse por la duración de las
actuaciones arbitrales hasta la solución definitiva del litigio y la ejecución
de su resultado”. El Comentario Analítico, continúa explicando que el
artículo 17 "abarcaría, por ejemplo, medidas destinadas a determinar y
‘estabilizar ‘ provisionalmente la relación de las partes en un proyecto a
largo plazo Como ejemplos de esas órdenes de “modus vivendi”
figuran el empleo o mantenimiento de máquinas o faenas o la continuación de
determinada fase de una construcción que sea necesaria para evitar un daño
irreparable Por último, una orden del Tribunal podría servir para
asegurar una prueba que de lo contrario no podría conseguirse en una etapa
ulterior de las actuaciones.” Las medidas provisionales cautelares deben
referirse al objeto del litigio[2] .
4.
Cuando, en 2006, la UNCITRAL modificó la LMA en materia de providencias
precautorias, consideró pertinente definir circunstanciadamente el concepto de
las mismas, en relación a su redacción en el artículo 17 original. El nuevo texto del párrafo 2) del artículo
17, quedó como sigue:
2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en
forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del
laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal
arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la
controversia;
b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo
del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos
que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento
arbitral;
c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo
laudo subsiguiente; o
c) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes
para resolver la controversia.
5.
Esta definición, no ha sido incorporada a la ley mexicana, pero es un
útil instrumento de interpretación. Sobre todo, si se considera que la
intención de los autores de la modificación no tuvo la intención de modificar
el concepto, sino de aclararlo.
6.
El artículo 1425, del Cco, faculta a los jueces a dictar medidas
precautorias. El artículo 1425 dice: "[A]un cuando exista un
acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas
cautelares provisionales[3].”
7.
Finalmente, el artículo 1470, establece el procedimiento que deben
seguir los jueces cuando reciben peticiones de emitir medidas provisionales.
8.
En conclusión, en virtud de la definición expresa de las medidas
precautorias del artículo 1433, y de la limitación de la intervención judicial
a los casos expresamente previstos en el Título Cuarto (artículo 1421 Cco),
en el arbitraje no son procedentes medidas que no tengan relación con el
objeto del litigio arbitral. Igualmente, toda vez que la regulación en el
Título Cuarto de las providencias precautorias es completa, no cabe la
aplicación supletoria de las disposiciones que, sobre providencias precautorias
o medidas provisionales, existen en el libro Quinto, titulo Primero, Capitulo XI, Artículos 1168 a 1189 del Cco, ni las del CFPC.
Los jueces no
pueden suspender el arbitraje
9.
Las providencias precautorias que ordenan suspender el procedimiento
arbitral, ocasionan daños mayores al arbitraje, al comercio, a la economía del
país y, al prestigio de la justicia mexicana. El daño fundamental es la
suspensión del arbitraje mientras no se decida el litigio judicial que, de
acuerdo a la experiencia, suele durar un par de años o más. Es imperativo
corregir ese curso de acción.
10.
Una razón sustancial por la que las partes convienen el arbitraje, es
porque quieren que las disputas se ventilen ante los árbitros, en una instancia
arbitral única y sin intervención de la autoridad judicial. Las
providencias precautorias que suspenden el curso arbitral, frustran esas
expectativas, producen incertidumbre, desconfianza y desprestigio.
11.
En general, la actuación de nuestros tribunales ha sido excelente; sin
embargo, ciertos jueces han emitido providencias precautorias ordenando la
suspensión del arbitraje. Con ello, colaboran en la fábrica de maniobras
litigiosas, promovidas por abogados frívolos, cuya la finalidad de obstruir el
procedimiento arbitral. He visto arbitrajes inútilmente suspendidos
durante meses, y en más de una ocasión por años.
Improcedencia de la aplicación del
artículo 384 del CFPC.
12.
Los jueces que han otorgado estas medidas, en general las han fundado en
el artículo 384 del CFPC, que dispone que antes de iniciarse el juicio, o
durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para
mantener la situación de hecho existente[4].
13.
Es improcedente la aplicación, en relación con el procedimiento
arbitral, del 384 del CFPC. Como arriba expliqué [incluir referencia],
el Título Cuarto no prevé la intervención judicial para suspender el
procedimiento arbitral; en consecuencias, los jueces no tienen competencia para
emitir providencias precautorias con base en las disposiciones del CFPC.
Litigios paralelos
14.
El supuesto más frecuente ha sido el de litigios paralelos. Esto ocurre, cuando una parte inicia un
litigio judicial y una parte contraria hace valer la existencia de un acuerdo
de arbitraje, y pide que se remita a las partes al arbitraje; el esquema es que
“A” demanda a “B” ante la autoridad judicial; “B” pide al juez que suspenda el
juicio y remita a las partes al arbitraje.
15.
Esta situación, que pudo generar problemas de interpretación antes de la
entrada en vigor del Capítulo X, legalmente es improcedente a partir de esa
reforma [ver adelante que la comento]. No obstante lo anterior,
algunos jueces, sin tener competencia para ello, siguen han seguido ordenando
suspensiones al procedimiento arbitral.
16.
En relación con uno de esos casos, en una sentencia ejemplar, dictada
por el Quinto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Civil, el
tribunal consideró:
(i) que "el acuerdo arbitral es un contrato que obliga a las
partes a someterse a una jurisdicción en sede privada, para resolver
determinada controversia"[5];
(ii) que "en términos del artículo 1421 del Código de Comercio, en el
procedimiento de arbitraje no se requiere intervención judicial y la suspensión
decretada por el Juez Tercero de Distrito en Materia Civil en el Distrito
Federal carece de sustento si se toma en cuenta que, entablada una acción ante
un tribunal arbitral, el procedimiento de arbitraje puede continuar su trámite
hasta la emisión del laudo, aunque la acción esté pendiente ante el juez, como
lo determina el artículo 1424”;
(iii) que "el árbitro está facultado para fijar los plazos y etapas en
que se desarrolla el arbitraje y las partes, en cumplimiento al contrato
arbitral, deben cumplir con los plazos establecidos y etapas procesales
establecidas por ellas mismas o por el árbitro”;
(iv) que el hecho de que una parte "dejara de cumplir con los plazos
establecidos en el calendario procesal, no está justificado con la suspensión
decretada por un juez federal en un procedimiento mercantil… pues es cierto
que, a pesar de que exista una determinación ajena al arbitraje que ordenó
suspenderlo la demandada sigue sometida a la potestad arbitral y … la
suspensión del procedimiento fue una determinación dirigida al árbitro, quién
podía o no acatarla…"[DC 846/2015 relacionado con el DC 847/2015.
Quinto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Civil.]
Litigios dentro del arbitraje
17.
Otra situación que se ha presentado es cuando un tribunal arbitral dicta
un primer laudo y deja ciertas cuestiones pendientes para dictarse en otro u
otros laudos; por ejemplo, el tribunal arbitral dicta un primer laudo en el que
condena a “B” a pagar a “A”, los daños y perjuicios derivados de un
incumplimiento contractual y anuncia que la liquidación de los daños y
perjuicios, se hará en un ulterior laudo. En esas condiciones, “B”
demanda la nulidad del primer laudo y pide al juez que emita una providencia
precautoria ordenando la suspensión del arbitraje y la emisión del siguiente
laudo, hasta que se resuelva el juicio de nulidad.
18.
Esa precautoria no procede. El Título Cuarto no prevé la
intervención judicial para suspender el arbitraje en ningún caso.
Refuerza esta interpretación la circunstancia de que, ni el Capítulo VIII
del Título IV, relativo a la nulidad del laudo (artículos 1457 a 1459), ni las
disposiciones sobre el juicio especial sobre transacciones comerciales y
arbitraje (artículos 1470 a 1477) lo prevén. Esto es congruente con las
medidas precautorias que proceden en el arbitraje; la suspensión del
procedimiento, mientras se dirime la disputa sobre la nulidad de un laudo, no
tiene el efecto de preservar la materia de la disputa arbitral.
Litigios iniciados por un tercero
19.
En el supuesto de litigios iniciados por un tercero en contra de una de
las partes en el arbitraje que he conocido, el tercero alegó que, si el
tribunal arbitral dicta el laudo, pueden verse afectados sus derechos de cobro
en contra del demandado; que tiene iniciado un juicio reclamando el
incumplimiento de un contrato y el pago de ciertas sumas de dinero. El
tercero pidió, y obtuvo, que el juez emitiera la providencia precautoria, mantener
el estado de cosas existente, y ordenó a la institución y al tribunal arbitral,
que suspendieran el arbitraje y se abstuvieran de emitir el laudo.
20.
Por las razones arriba apuntadas, los jueces no tienen competencia para
dictar semejantes providencias precautorias.
21.
Además, esa providencia es un gigantesco un absurdo legal. Si la
decisión de un caso pudiera afectar los derechos de un tercero, al grado de que
un juez pudiera ordenar a la persona o autoridad competente que suspendiera sus
procedimientos, viviríamos en el caos de las suspensiones; los jueces
constantemente suspenderían los procedimientos de otros jueces y viceversa.
El remedio no es dejar los litigios en el limbo, sino que, de presentarse
la insolvencia, se deberá recurrir al concurso mercantil; no está por demás
comentar que la misma LCM, no dispone la suspensión de los arbitrajes en curso
en contra del concursado.
[1] LMA
Artículo 17. “Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas
provisionales cautelares. Salvo acuerdo en contrario de las partes,
el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de
las partes que adopte las medidas cautelares que el tribunal estime necesarias
respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de
cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas.”
[2] Comentario Analítico,
artículo 18, párrafo 1 a 3. El artículo 18 en el proyecto a que se
refiere el comentario, corresponde al artículo 17 LMA y al 1433 del Cco.
[3] El artículo 1425 del Cco,
difiere del artículo 9 de la LMA, que dice: “No será incompatible con un
acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de
medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.”
Si se comparan con atención el precepto de la
LMA y el del Cco, se verá que disponen exactamente lo mismo. Pero la
diferencia en el lenguaje puede suscitar divergencias interpretativas.
Este es un ejemplo del daño que causan al derecho uniforme las
“adaptaciones” nacionales injustificadas.
[4] Participé
en un caso, en que un juez decretó la precautoria con base en el artículo 1461
del Cco, que se refiere a la suspensión del procedimiento de nulidad del laudo. El artículo 1461 dispone que “El juez, cuando se le solicite la anulación
de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y
así lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al
tribunal la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar
cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos
para la petición de nulidad.” La
parte afectada recurrió la suspensión, misma que se levantó en breve tiempo.
[5] Estoy de acuerdo
con el razonamiento, pero no con la calificación de “jurisdicción en sede
privada”
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