Puntos para una plática en un seminario para promover el arbitraje en México.

Berlin, septiembre de 2014.

El comercio y la inversión internacional sólo pueden florecer en un ambiente de confianza.  Para generar ese ambiente, un país debe satisfacer las siguientes condiciones:

Las condiciones

1.  Absoluta libertad de contratación.  

2.  Seguridad de que los contratos se cumplirán conforme a la letra de lo estipulado y los usos del comercio o industria de que se trate.  Ello conlleva el compromiso de que no habrá trampas u obstáculos legales ocultos en la legislación nacional.

3.  Seguridad de que la legislación comercial nacional es uniforme, o armónica, con la legislación comercial en el derecho comparado.  En este punto, es muy importante que el país se adhiera al máximo posible, a las convenciones internacionales, leyes modelo y otros instrumentos del derecho uniforme.  Los principales son los instrumentos de la CNUDMI (UNCITRAL).  

4.  Seguridad de que se respetarán los acuerdos de arbitraje y de otros medios amigables de solución de controversias.  De que los tribunales nacionales no intervendrán para suspender o, de otras formas procesales, obstruir el cumplimiento de tales acuerdos.

5.  Seguridad de que los acuerdos de transacción o los laudos arbitrales, serán ejecutados en el país.

6.  Seguridad de que el sistema judicial del país se abstiene de intervenir en los arbitrajes, salvo los casos de excepción previstos en la legislación arbitral uniforme.

México las satisface

7.  Todo lo anterior lo ofrece México a la comunidad internacional de hombres de negocios e inversores.

8.  En México priva el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad de formas.  Salvo casos expresos de excepción, acordes con el derecho uniforme, no se necesita la forma escrita para celebrar los contratos.  Las excepciones a la libertad contractual deben ser expresas en la ley y son de aplicación estricta.

9.  La ley sobre el arbitraje comercial en México está basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internaciona (LMA).  México adoptó la LMA en  1993 al incorporarla al Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.  En 2011 entraron en vigor importantes disposiciones de carácter procesal en apoyo y control del arbitraje.

10.  La adopción de la LMA se hizo, prácticamente, al cien por ciento.

11.  México fue el primer país en el mundo que adoptó la LMA para aplicarla tanto a los arbitrajes internacionales como a los arbitrajes nacionales.  Alemania hizo lo mismo, años después, cuando adoptó la LMA.

12.  El acuerdo de arbitraje obliga a las partes.  Cuando los tribunales judiciales del Estado mexicano, reciben una demanda judicial, a petición de una parte que invoque el acuerdo de arbitraje, deben suspender el juicio y remitir a las partes al arbitraje (Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, conocida como la Convención de Nueva York o CNY, Artículo III y artículos 1424 (artículo 8 LMA), 1464 y 1465 del Código de Comercio).

13.  En materia de arbitraje comercial no se requerirá la intervención judicial, salvo los casos en que sea expresamente prevista en la legislación sobre el arbitraje (Código de Comercio, artículo 1421, LMA artículo 5).

14.  No se exigen requisitos de nacionalidad, título profesional de abogado, ni de ninguna clase para actuar en México como árbitro o abogado de una parte en un arbitraje internacional.

15.  El procedimiento arbitral se sigue conforme al acuerdo de las partes.  Las normas imperativas mínimas, son las mismas que prevé la LMA.

16.  El contrato y los usos mercantiles prevalecen sobre la legislación sustantiva aplicable según el acuerdo de las partes, en su caso, en el arbitraje en equidad y cuando los árbitros escogen el derecho aplicable.  En efecto, el artículo 1445 (LMA, artículo 28) establece que 

“En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles”.

17.  Los laudos solo pueden ser anulados en los casos previstos en el artículo 1457 del Código de Comercio (LMA artículo 34).

18.  Los laudos deben ser reconocidos y ejecutados en México, en los términos de los artículos IV y V de la CNY y 1461 y 1462 del Código de Comercio (LMA artículos 35 y 36).

19.  Los tribunales del Estado han sido cuidadosos de interpretar y aplicar, cuando deben hacerlo, las disposiciones sobre el arbitraje, de conformidad con la letra y el espíritu de la CNY y la LMA. 

Inconvenientes del árbitro como mediador

1.  Tuvimos un intercambio reciente en el ITAFOR, sobre el grado de intervención que el árbitro, o el tribunal arbitral, puede o no puede tener, observando funciones de mediador, o similares.  En esa ocasión me referí a las Notas de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Organización del procedimiento arbitral dicen. 

2.  Las notas están en proceso de revisión por la UNCITRAL.  El párrafo  que la Secretaría propuso para discutir en la reciente sesión del Grupo de Trabajo de Arbitraje y Conciliación, este mes en Nueva York, fue el siguiente párrafo:

11.  Transacción

“En las circunstancias apropiadas, un tribunal arbitral puede plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción fuera del contexto del arbitraje. En algunos países, cuando las partes se ponen de acuerdo sobre el principio y modalidades de la transacción, la legislación aplicable permite que un tribunal facilite la transacción, observando la cautela y moderación debidas; sin embargo, en muchos otros países solo se permite a los árbitros plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción facilitada por un tercero mediador fuera del contexto del arbitraje."

Inconvenientes del árbitro/mediador

3.  Durante la discusión en ITAFOR, Erik Schafer planteó una cuestión interesante que se puede resume en sus dos preguntas, ¿cuales son las razones de los que consideramos que el árbitro no debe participar como mediador?, ¿no se está judicializando indebidamente el arbitraje?  Mi respuesta fue como sigue.

4.  Soy de los que piensan que se está judicializando el arbitraje con multitud de reglas y prácticas de los foros judiciales.  Pero no en esta materia. 

5.  En mi opinión, que creo comparte la mayoría de los que opinan que el árbitro no debe actuar como mediador, los principales problemas son los siguientes:

i)  Las reuniones del árbitro deben ser son con todas las partes; salvo que una parte haya sido invitada y decida no comparecer.  En cambio, una de las virtudes de la mediación es que el mediador puede tener reuniones separadas con cada una de las partes.

ii)  En las reuniones privadas con las partes, éstas hacen admisiones (es cierto que incumplí el contrato, etc.).  También le dicen al mediador lo que estarían dispuestos a aceptar en una transacción (de acuerdo, con medio millón me conformo).   El mediador no puede transmitir a las otras partes esas admisiones y expectativas si la parte que las hizo le indica que no puede hacerlo.

iii)  Con la información recibida de las partes recibida en privado, el mediador hace propuestas de transacción.

iv)  Si el asunto no se resuelve con una transacción y el arbitraje continúa, el árbitro (fallido mediador), tendrá conocimiento de hechos o admisiones de lo que sería aceptable para las partes, que por un lado no puede transmitir a la otra (no le da oportunidad de defensa) y, por otro, puede sospecharse que influyan en su decisión.

v) Lo mas probable es que, el árbitro actuando como mediador, haya hecho propuestas y que la parte perdedora las identifique, o pretenda identificar, con el resultado del laudo.

vi)  Son razones semejantes a las que motivan las disposiciones de los reglamentos y leyes de conciliación, de que el mediador no puede ser testigo, árbitro, ni tener intervención en futuras disputas arbitrales o judiciales sobre el mismo negocio.  Salvo que cuente con el acuerdo de las partes.  

vii)  Esas razones, también, fundan la regla de que las admisiones y manifestaciones de propuestas que son aceptables, etc, hechas durante la mediación, no se pueden invocar en el arbitraje.

viii) El arbitraje y la mediación son muy diferentes y algunas decisiones y actitudes del mediador pueden no ser bien vistas por las partes en el arbitraje, y viceversa.

ix)  Es difícil evitar que todo lo anterior ponga en entredicho la validez y ejecutoriedad del laudo; las alternativas son una mala mediación o un mal arbitraje.

x)  Sin contar con que la parte que pierda tendrá motivos, buenos o malos, para litigar el asunto sea buscando la nulidad, sea oponiéndose a la ejecución.

6.  No es una posición opuesta a la conciliación o mediación, sino de precaución. Nunca me ha sucedido.  Pero si siendo árbitro, las partes me pidieran que los ayudara con una mediación, les agradecería la confianza y les exhortaría a que nombraran a otra persona como mediador.

PROPUESTA QUE LA COMISIÓN DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA NACIONAL DE COMERCIO DE LA CIUDAD DE MÉXICO, HACE AL GOBIERNO MEXICANO SOBRE LA FORMA ESCRITA DEL ACUERDO DE ARBITRAJE, PARA SER PRESENTADA  AL GRUPO DE TRABAJO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL

Noviembre 2014

I. INTRODUCCIÓN

I.1.   La Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York o CNY), requiere la forma escrita para el acuerdo de arbitraje.

I.2.  La forma escrita se requiere para varios efectos:

(i) para la validez del acuerdo de arbitraje (CNY, Artículo II (1) y (2)1;

(ii) para solicitar a un juez ante el cual se haya promovido un juicio respecto de una disputa que haya sido objeto de un acuerdo de arbitraje, que remita a las partes al arbitraje (CNY, Artículo II(3)2, y

(iii) para cumplir el requisito indispensable de la exhibición del acuerdo de arbitraje, para pedir ante un juez o autoridad competente, el reconocimiento y la ejecución de un laudo (CNY, Artículo IV (1)3.

1   Artículo II

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

2    3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

3 Artículo IV

1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad:

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad.

I.3.  La Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional (LMA), en sus artículos 74, 8(1)5 y 356, contiene disposiciones similares a los de la CNY.  La única diferencia estriba en que la definición de lo que se entiende “por escrito”, es más amplia en la LMA.

I.4.  La CNUDMI ha identificado diversas prácticas contemporáneas que no se ajustan a la definición literal de “escrito”, ni en la CNY, ni en la LMA7 . Esas prácticas son:

a) Una parte formula un contrato que contiene una cláusula de arbitraje y envía las condiciones por escrito a la otra, que cumple su cometido conforme al contrato sin contestar  ni  realizar  ningún  otro  “canje”  por  escrito  en  relación  con  las condiciones del contrato;

b) Se formula un contrato en el que figura una cláusula de arbitraje partiendo de un texto propuesto por una de las partes, que la otra parte no acepta de forma

4 Artículo 7.  Definición y forma del acuerdo de arbitraje

1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando est é consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

5 Artículo 8.  Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal

1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

6 Artículo 35.  Reconocimiento y ejecución

1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36.

2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de este Estado, la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese

idioma de dichos documentos.

7   A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1, documento de trabajo para el periodo 32 del GT de arbitraje, en Viena en marzo de 2000.

explícita por escrito, pero al cual se refiere por escrito ulteriormente en correspondencia, una factura o una carta de crédito mencionando, por ejemplo, la fecha o el número del contrato;

c) Se concierta un contrato a través de un intermediario el cual redacta el texto que testimonia lo acordado por las partes, incluida la cláusula de arbitraje, sin que exista ninguna comunicación escrita directa entre las partes;

d) En un acuerdo verbal se hace referencia a un conjunto de condiciones escritas, que pueden existir como modelo, en las que se incluye un acuerdo de arbitraje;

e) Conocimientos de embarque que incorporan por remisión las condiciones de la póliza de fletamento subyacente;

f) Una serie de contratos concertados entre las mismas partes en el transcurso de negocios, en la que los contratos anteriores incluían acuerdos de arbitraje válidos pero no existe un escrito firmado que sirva de prueba para el contrato en cuestión ni ha habido un intercambio de documentos por escrito relativos al mismo;

g) El contrato original contiene una cláusula de arbitraje concluida de manera válida, pero  no figura cláusula de arbitraje alguna en un anexo del contrato, una prórroga de éste, un contrato de novación o un acuerdo de arreglo relativo al contrato (dicho contrato “ulterior” puede haberse concluido verbalmente o por escrito);

h) Un conocimiento de embarque en el que figure una cláusula de arbitraje que no haya sido firmada por el cargador o por el tenedor ulterior;

i)  Derechos  y  obligaciones  de  terceros  con  arreglo  a  acuerdos  de  arbitraje previstos en contratos que conceden beneficios a terceros o en los que figuran estipulaciones en favor de terceros;

j) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje tras la cesión o la novación del contrato subyacente a un tercero;

k) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que el tercero ejerce los derechos en que se ha subrogado;

l) Derechos y obligaciones con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que los intereses previstos en los contratos son reivindicados por sucesores de las partes, tras la fusión o la separación de sociedades, de forma que la entidad social ya no es la misma;

m) Supuestos en los que un demandante trata de iniciar un procedimiento arbitral contra una entidad que en un principio no era parte del acuerdo de arbitraje, o en los que una entidad que en un principio no era parte del acuerdo de arbitraje trata de recurrir a él para iniciar un procedimiento de arbitraje, por ejemplo, basándose en la teoría del “grupo de empresas”.

I.5.  Además de lo anterior, existe la práctica de acuerdos de arbitraje concertados por medios electrónicos.

I.6.   Algunos jueces han interpretado flexiblemente la CNY y la LMA, resolviendo en tales casos que se satisfizo el requisito de la forma escrita.  Otros, al parecer los menos, han considerado lo contrario.

I.7.  La Comisión encargó al Grupo de Trabajo de Arbitraje, que estudiara la posibilidad de dar solución a los problemas generados por estas prácticas, que generan incertidumbre. La aplicación literal de la CNY y la LMA, pudiera frustrar, por un formalismo, las legitimas expectativas de las partes.

I.8.  En el Grupo de Trabajo prevalece la opinión de que no es recomendable hacer una enmienda a la CNY.  Se crearían más problemas que beneficios:

(i) se generaría incertidumbre acerca de los acuerdos en que es dudoso que se haya cumplido con la forma escrita,

(ii) llevaría mucho tiempo hacer la enmienda; y mucho más que los países la ratifiquen o se adhieran (hoy en día hay 134 en la CNY).

I.9.   El Grupo de Trabajo se inclina por redactar una declaración, o recomendación interpretativa, que incite a los jueces y autoridades a dar una interpretación flexible a la CNY (Anexo 1 que contiene el texto del proyecto).

I.10.  En relación con la LMA, el Grupo de Trabajo elaboró un proyecto de modificación al artículo 7 LMA (Anexo 2 que contiene el texto del proyecto).

I.11.  Sin embargo, en el Grupo de Trabajo es fuerte la opinión de que ambos proyectos no  son  satisfactorios.    Respecto  de  la  declaración interpretativa de  la  CNY,  no  se considera que tenga fuerza vinculante.  Respecto de la LMA, algunos opinan que en el proyecto de definición se considera escrito, lo que francamente no lo es.

I.12.  El Grupo de Trabajo suspendió sus deliberaciones para terminar la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Conciliación Internacional y el proyecto relativo a las medidas provisionales en el arbitraje.  Se espera que en la próxima sesión del Grupo de Trabajo, en enero de 2005 en Nueva York, vuelva a considerar la cuestión de la forma escrita.

II. RAZONES DE LA PROPUESTA

II.1.  En nuestros días el arbitraje tiene mayor aceptación que cuando se negociaron la CNY y la LMA.  La exigencia de la forma escrita, para muchos, es un formalismo cuya razón de existir ha cesado.  Con frecuencia, el formalismo, usado por una de las partes en el momento de la controversia, frustra las legitimas expectativas de las otras partes.  La forma del acuerdo arbitral es más restrictiva que la libertad de forma en los contratos comerciales; se puede contratar oralmente una operación de cien millones de dólares, pero el acuerdo de arbitraje relativo a ese contrato, debe constar por escrito.  Hay países

en los que ya no se exige que el acuerdo arbitral conste por escrito8.  En otros, la definición es tan amplia que, prácticamente, el requisito desapareció9

II.2.  En consecuencia, se propone eliminar el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje en la LMA.  De adoptarse esta modificación, la cuestión de la celebración del acuerdo de arbitraje y su contenido, pasaría a ser un problema de prueba.

II.3.  En los países que adoptaran la modificación a la LMA, el problema de la validez legal  del  acuerdo  de  arbitraje  desaparecería.    En  relación  al  reconocimiento  y  la ejecución, como no se exigiría la presentación del acuerdo de arbitraje, por aplicación del principio del régimen más favorable10, se resolvería el problema de la CNY.

III. LA PROPUESTA

A.        ARTÍCULO 2. DEFINICIONES.

Se puede usar el texto elaborado por el Grupo de Trabajo, sobre la forma escrita en el artículo 7, como una definición general de la LMA.  Como consideramos que no se necesita, hacemos esta propuesta entre corchetes. Los dos últimos párrafos del artículo 2, quedarían como sigue::

“[g)     “escrito” significa cualquier mensaje de datos o medio en que quede  constancia  [tangible]  de  lo  que  en  él  se  contiene  o  que  sea accesible [de algún modo] como mensaje de datos para su ulterior consulta.]”

“[h)    Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran   ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.]”11

8    Por ejemplo, en Francia, Bélgica, Suecia, Suiza, los Países Bajos e Italia se ha eliminado el requisito de

“por escrito” al no establecer ninguna exigencia formal del acuerdo arbitral.

9    Por ejemplo, en Inglaterra, “por escrito” abarca acuerdos orales (ver, Zambia Steel v. James Clark, Court of Appeal [1986], 2 Lloyd’s Rep. 225, seguido por Abdullah M. Fahem v. Mareb Yemen Insurance and Tomen, Queen’s Bench Reports  [1997] 2 Lloyd’s Rep, 738, Yearbook of Commercial Arbitration, 1998, pg. 789).

10 Artículo VII

1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

11           El texto añadido corresponde al elaborado por el Grupo de Trabajo para la anterior revisión del artículo 7.  Las modificaciones propuestas eliminan las referencias al acuerdo de arbitraje.