Sobre la ‘Soft Law'

En el foro ITAFOR se está discutiendo el concepto de “jurisprudencia suave” y soft law.  A continuación, transcribo la opinión que compartí en ese foro.

1.  [Alfredo de Jesús] Al referirte al tema de la soft law propones dos interesantes problemas: (i) uno semántico, sobre el significado del término y el uso entre comillas del término "jurisprudencia suave", y (ii) otro de sustancia, sobre el contenido y la vigencia de la soft law.

2.  En mi opinión, soft law es un término académico usado en el derecho internacional (público y privado) cuyo significado varía.  En una opinión superficial como la que se puede dar en este foro, es preferible recurrir al idioma inglés, ya que soft law es un término de esa lengua .  Me parece apropiado citar dos fuentes.

3.  El Black's Law Dictionary lo define como sigue:

"En conjunto, reglas que no son estrictamente vinculantes ni completamente desprovistas de significado legal.  2.  Der. Int.  Lineamientos, consideraciones sobre prácticas, declaraciones o códigos de conducta que establecen estándares de conducta pero que no son legalmente vinculantes."*

4.  Teresa Fajardo, en un  interesante e instructivo artículo sobre el tema (Soft Law, oxfordbibliographies.com.  Last modify: 30 January 2014), lo define como sigue:

"El término genérico soft law cubre un amplio rango de instrumentos de naturaleza diferente y funciones que hacen muy difícil contenerlo en una simple formula.  Su única característica común es que están en forma escrita, pero el resto de características son variables y negociables y constituyen una "variedad infinita."  De modo que el término incluye soft rules que se incluyen en tratados, resoluciones no vinculatorias o voluntarias, recomendaciones, códigos de conducta y estándares.  Una buena definición de soft law es difícil de encontrar, ya que el término ha sido objeto de apasionados debates entre aquellos que niegan la existencia de tal derecho y aquellos que la consideran como una nueva cuasi fuente de derecho internacional, y aquellos que estudian el concepto frecuentemente demandan que los autores adopten una u otra posición.  En breve, puede definirse como "disposiciones normativas contenidas en textos no vinculantes" (Shelton 2000, p. 292; citado bajo General Overviews).  Ademas, comprende aquellas disposiciones débiles en los acuerdos internacionales que no implican obligaciones."**

5.  En materia de derecho del comercio, en general los términos que definen normas jurídicas cuya finalidad es proporcionar uniformidad o armonización a los participantes en el tráfico internacional son difíciles de definir.  Se usan expresiones como principios generales, lex mercatoria y otras semejantes (por ejemplo, ver el Preámbulo de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales).  Todas ellas han sido debatidas e indefinibles.

6.  Particularmente, me gusta por cómoda la expresión soft law.  Pero la uso poco por su imprecisión.

7.  Siempre he preferido usar términos en español, salvo cuando no se pueden traducir con utiidad.  Como ocurre con derecho suave, o blando, cuyo significado vulgar es claro, pero no transmite el concepto de soft law, como se puede entender en derecho internacional.  Por eso, cuando escribo soft law, mantengo la expresión en inglés, escribiéndola en cursivas o entre comillas para marcar que se trata de una expresión que proviene de otra lengua. (Ver abajo regla ortográfica de la Real Academia de la Lengua)***.

8.  La creciente aceptación del derecho uniforme internacional, cuya finalidad es la progresiva armonización del derecho del comercio internacional y la eliminación de obstáculos legales internos al comercio ha hecho menos esotérica la noción de soft law.  Sin embargo, en mi opinión, su uso persiste

*   Collectively, rules that are neither strictly binding nor completely lacking in legal significance.  2.  Int’l law.  Guidelines, policy considerations, declarations or codes of conduct that set standards of conduct but are not legally binding. 

**  The generic term soft law covers a wide range of instruments of different nature and functions that make it very difficult to contain it within a single formula.  Its only common feature is that it is in written form, but the other characteristics are variable and negotiable and they constitute an “infinite variety.”  So the term encompasses soft rules that are included in treaties, nonbinding or voluntary resolutions, recommendations, codes of conduct, and standards.  A good definition of soft law is difficult to find since this term has been the subject of passionate debates between those denying the existence of such law and those who consider it as a new quasi source of international law, and those who study the concept frequently demand that authors embrace one position or the other.  Briefly, it can be defined as “normative provisions contained in non-binding texts” (Shelton 2000, p. 292; cited under General Overviews.  Moreover, it covers those weak provisions of international agreements not entailing obligations.

 *** RAE,sobre el uso de comillas:

…

c) Para indicar que una palabra o expresión es impropia, vulgar, procede de otra lengua o se utiliza irónicamente o con un sentido especial: Dijo que la comida llevaba muchas «especies»; En el salón han puesto una «boiserie» que les ha costado un dineral; Parece que últimamente le va muy bien en sus «negocios». En textos impresos en letra redonda es más frecuente y recomendable reproducir los extranjerismos crudos en letra cursiva que escribirlos entrecomillados.

Sobre la ejecución de transacciones comerciales producto de una conciliación. Notas sobre un cuestionario de la UNCITRAL

Introducción

1.  La UNCITRAL está considerando la posibilidad de elaborar una convención internacional sobre la ejecución de los acuerdos de transacción comercial que resulten de un procedimiento de conciliación.  El concepto de conciliación engloba todos los métodos amigables en los que uno o varios terceros imparciales, ayudan a las partes a obtener una solución negociada de sus disputas.  

2.  Dentro de los trabajos previos, la Secretaría dirigió a los gobiernos y organizaciones relevantes, un cuestionario, para que informen del estado de la cuestión en sus respectivas jurisdicciones. 

3.  La nota que sigue, la elaboré en conjunto con Luis Enrique Graham y Héctor Flores Sentíes, en nuestro carácter de Miembros del Comité de Asesores de Derecho Internacional Privado de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores.  Contiene sugerencias para que la Secretaría de Relaciones la tome en cuenta al contestar el cuestionario.

Transacciones comerciales internacionales producto como resultado de una conciliación. 

4.  Dado que en derecho mexicano, salvo el caso de excepción del artículo 1447 del Código de Comercio (Cco), los acuerdos de transacción comercial no pueden ejecutarse como laudos, de seguir el orden del cuestionario, se dejarían de tratar algunos temas importantes que éste propone.  Por eso, la respuesta al cuestionario está estructurado temáticamente.

 Marco legislativo

 Concepto de acuerdo de transacción comercial internacional.

5.  En derecho mexicano no existe la noción de "acuerdo de transacción comercial internacional".  Por otro lado, el gobierno de México desconoce que exista en el derecho comparado una noción similar. 

6.  En esas condiciones, el concepto de acuerdo de transacción comercial internacional, pudiera entenderse de dos maneras.  La primera sería como el resultado de un procedimiento de conciliación internacional.  Es probable que algún Estado haya puesto en vigor legislación que defina lo que, para ese derecho, es un acuerdo de transacción comercial internacional.  En caso de que así fuera, como no hay disposiciones en la legislación mexicana que contemplen la ejecución de esos acuerdos bajo un régimen especial, se aplicaría el régimen normal que se describe abajo.

7.  El otro sentido sería considerar que hay transacción comercial internacional, cuando las partes transigen una disputa derivada de una relación o contrato considerados internacionales conforme a alguno de los criterios de internacionalidad prevalecientes.  Si así fuera, esa transacción no gozaría, en derecho mexicano, de un régimen especial aplicable.  Por ejemplo, en una transacción resultante de una disputa en un contrato de compraventa internacional en los términos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el contrato de compraventa internacional de mercaderías (CCIM), en cuanto a su ejecución, se aplicaría el Cco..    

8.  Como consecuencia de lo anterior, las respuestas al cuestionario de la Secretaría,  se refieren exclusivamente a las transacciones en general, en materia de relaciones jurídicas de derecho comercial mexicano.

Conciliaciones excluidas

9.  México es uno de los países que regulan separadamente el derecho civil y el derecho mercantil.  El derecho civil es de jurisdicción local, por lo que cada una de las entidades federativas tiene un código civil y un código de procedimientos civiles.  En consecuencia, en cada entidad federativa, se pueden encontrar disposiciones relativas a la ejecución de acuerdos de transacción civil. 

10.  Siguiendo una tendencia que parece ser universal, se han promulgado leyes sobre la conciliación en todos, o la mayoría, de las entidades federativas de México.  Por tratarse de jurisdicciones estatales, los acuerdos de transacción en estos casos, típicamente, no son de naturaleza comercial.  Sin embargo, en muchos casos las partes se someten a la conciliación conforme a las disposiciones de esas leyes, y celebran transacciones que resuelven esas disputas.  En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, esos acuerdos de transacción pueden considerarse válidos y ejecutables en los términos de la legislación de la entidad federativa de que se trate.

11.  Esas leyes suelen disponer procedimientos especiales que favorecen la ejecución de los acuerdos de transacción, cuando se hacen con intervención de un conciliador o están formalizados por un conciliador.  Suelen requerir requisitos de nacionalidad y profesión incompatibles con la conciliación de negocios internacionales y, por lo mismo, no se toman en cuenta al contestar este cuestionario. 

12.  Existen otras relaciones que tienen regulación propia, como son las obrero patronales y  las que se dan entre proveedores de bienes y servicios y consumidores.

 Regulación legal de la conciliación

13.  La ley aplicable a los acuerdos de transacción comercial es el Cco.  El Código Civil Federal (CCF), es supletorio del Cco.  Como el Cco no tiene disposiciones específicas sobre el contrato de transacción se aplican las siguientes disposiciones del CCF:

13.1.  “Artículo 2944.  La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura."

13.2.  “Artículo 2945.  La transacción que previene controversias futuras, debe constar por escrito si el interés pasa de doscientos pesos.'

13.3.  “Artículo 2953.  La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión de aquella en los casos autorizados por la ley."

14.  Respecto de la ejecución de los acuerdos de transacción, el Cco es oportuno citar las siguientes disposiciones:

14.1.  "Artículo 1391.  El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución.

Traen aparejada ejecución:

...

II.  Los instrumentos públicos, así como los testimonios y copas certificadas que de los mismos expidan los fedatarios públicos;

...

VII. "… cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor…"

15.  Los motivos para denegar la ejecución de un acuerdo de transacción comercial en México, son los mismos que conforme al derecho de obligaciones y contratos aplicable dan base a  denegar la ejecución de cualquier otro contrato.

16.  Los acuerdos de someterse a la conciliación y los acuerdos de transacción celebrados en el extranjero conforme a su derecho extranjero, serán reconocidos en México (CCF, artículo 13-I.).  Sin embargo, cuando un acuerdo de transacción implique la constitución, régimen y extinción de derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes y los bienes muebles, se regirán por el derecho de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros.

17.  No hay disposiciones específicas para la ejecución de acuerdos de transacción internacionales.  

 Transacción comercial como laudo

18.  En el derecho mexicano no hay disposiciones que permitan que un acuerdo de transacción comercial se considere como laudo defintivo.

19.  La única posibilidad de que una transacción tenga forma de laudo, está en el artículo 1447 del Cco (igual al 30 Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional, en adelante LMA), que prevé la posiblidad de dictar un laudo en los términos convenidos por las partes, si todas ellas lo solicitan y el tribunal no se opone.

20.  Conforme al derecho mexicano sería un absurdo, por ser legalmente imposible, iniciar un arbitraje cuyo único objetivo sea registrar como laudo la transacción entre las partes.  De acuerdo con la definición del acuerdo de arbitraje (Cco, 1416-I, LMA 7) la materia del arbitraje es la existencia de controversias presentes o futuras entre las partes.  La transacción implica la resolución de la controversia (CCF, artículo 2944, Cco, artículo 78), para su perfeccionamiento basta el acuerdo de las partes, sin que sea necesaria ninguna formalidad, en consecuencia el arbitraje sería improcedente porque no existe controversia que deba resolver el árbitro.  

21.  En derecho mexicano no se requieren condiciones o formalidades para la validez y eficacia obligatoria del acuerdo de transacción.  El artículo 78 del Cco, dispone que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.  El CCF no somete la transacción sobre controversias presentes a ninguna formalidad.  Sólo la que se estipula para controversias futuras y eso sólo cuando el valor de la controversia exceda de MX$200, (actualmente MX$0.2).

22.  Sin embargo, para proceder a la ejecución judicial en la vía ejecutiva mercantil, es necesario que la transacción se recoja en un instrumento público: (i) expedido por un notario público o corredor público; o, (ii) firmado o reconocido ante una autoridad judicial (Cco 1391).

23.  Al contrario de lo que ocurriría con un laudo en los términos convenidos por las partes, dictado en México conforme al artículo 1440 Cco (LMA 30), es dudoso si un laudo de esas características dictado en el extranjero se encuentra bajo el ámbito de la Convención de Nueva York de 1958.  No aparece en las publicaciones de jurisprudencia que los tribunales mexicanos se hayan pronunciado sobre esta cuestión.  

Proyecto legislativo

24.  Existe un proyecto de incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Conciliación Comercial Internacional, pendiente de someterse al Congreso, que contiene las disposiciones siguientes:

24.1.  "Artículo 14.  Si, en virtud de la conciliación,  o por negociación entre las partes, éstas llegan a un acuerdo por el que se resuelva su controversia, dicho acuerdo será una transacción comercial."

"La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión en aquellos casos autorizados por la ley."

"La transacción comercial será vinculante y susceptible de ejecución como una transacción comercial, en los términos del [procedimiento especial establecido para el reconocimiento y ejecución de laudos]."

"Con excepción de [las disposiciones relativas a la transmisión de derechos e interpretación estricta] se aplicarán supletoriamente a las transacciones comerciales, las disposiciones [sobre el contrato de transacción del CCF]."

24.2.  "Artículo 15.  Cuando se pida el reconocimiento y ejecución de una transacción comercial sólo se admitirán excepciones posteriores a la celebración de la transacción, acreditadas por prueba documental o confesional, o que resulten directamente de la Lay.  Resuelta la oposición, ya no se admitirá excepción alguna."

24.3.  "Artículo 16.  Si en la transacción comercial las partes convinieron una cláusula de arbitraje, salvo que se haya convenido otra cosa, todas las desavenencias que deriven de la transacción comercial o que guarden relación con ella, será resuelta en arbitraje.  Si una parte recurre ante la autoridad judicial, se procederá en los términos del artículo 1424 del Código de Comercio (LMA 8)."

Brincando escalones.Sobre las cláusulas escalonadas.

Cecilia Azar propuso, y se está discutiendo en ITAFOR, el importante tema de las cláusulas de mediación escalonadas u obligatorias antes del arbitraje o juicio.  Mi opinión fue como sigue:

1.  Mi opinión, en este caso, se restringe a las disputas comerciales entre empresarios mercantiles.  Siguiendo la definición de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Conciliación Comercial Internacional (LMCI), uso indistintamente los términos mediación y conciliación, o cualquier otro método en el que intervenga un tercero facilitador (a. 1(3)).

  

2.  En esta opinión no considero algunos contratos que apelan a ciertos procedimientos especiales, como es el caso de los dispute boards.

3.  La solución negociada de las controversias mercantiles es preferible a cualquier otra; la peor discusión es la que se gana.  El peor escenario de una parte es perder el pleito; el segundo peor escenario, es ganarlo.  Los riesgos, gastos, desgastes y perdida de tiempo y oportunidades que se emplean en ganar un pleito, no valen la pena.  He visto muchos pleitos que se perdieron ganándolos. 

4.  Después de lo anterior se sorprenderán: no creo en, ni recomiendo, las cláusulas que estipulan la negociación o mediación obligatoria como condición previa al inicio de un arbitraje o de una demanda judicial. 

5.  Tampoco creo en las cláusulas, o disposiciones legales, que dan primacía a un método de resolución de disputas amigable.  Por ejemplo, las que otorgan una ejecución más enérgica cuando la transacción es producto de una mediación, o de la intervención de un mediador calificado.

6.  Lo importante no es el método sino la finalidad: la transacción.  Ésta debe facilitarse, siempre y en todo momento.  En todos los casos en que las partes llegan a una transacción, ésta debe ser obligatoria y ejecutable por la autoridad judicial.  Este principio siempre estuvo presente en la elaboración de la LMCI.

7.  Desde ese punto de vista, las cláusulas de mediación o conciliación, escalonadas o no, no me parecen apropiadas.  Como dice Guillermo Coronado Aguilar en un comentario previo, hay un divorcio entre quienes las redactan y quienes tienen que ejecutarlas cuando la disputa surge.

8.  En mi experiencia las cláusulas de mediación han sido más propicias para generar conflictos que para facilitar la transacción.  Simplemente, son muchos los casos en los que, cuando es obligatoria la negociación o conciliación, el ambiente no es propicio y no es prudente hacer el intento.  Sobre todo, porque los clientes no están en disposición de negociar, pero, también, en la práctica se presentan muchas otras circunstancias que impiden una buena negociación.  Como dicen Redfern and Hunter, es frecuente que los clientes, antes de llegar a una solución negociada, necesiten gastar algo de dinero y regar un poco de sangre.  Darse cuenta de que las cosas no son tan sencillas como les parece, reflexionar y calmarse.  Escoger el momento oportuno.

9.  Son muchos los casos en que las partes no intentan la conciliación estipulada y se van directamente al arbitraje o inician el juicio.  Pero como la cláusula es obligatoria, no se puede eludir su cumplimiento y las consecuencias pueden ser desastrosas.

10.  Un escenario frecuente es que los abogados de las partes hagan un intento formal y terminen las negociaciones de inmediato; como dice la LMCI: salvo cuando se ha convenido un plazo obligatorio, para terminar la conciliación basta con la declaración de una parte (LMCI art. 11).  Otro escenario es que, simplemente, las partes se olviden de la cláusula: el actor presenta su demanda y el demandado no opone la cláusula.

11.  Si una parte inicia el arbitraje y la otra invoca la conciliación obligatoria, se pueden dar los siguientes escenarios: (i) los árbitros o instituciones arbitrales inteligentes o prudentes, suspenderán el arbitraje y remitirán a las partes a la conciliación o negociación.  Una vez cumplido el requisito, si no se llega a una transacción, se reanuda el arbitraje; o, (ii) o los árbitros, las partes o las instituciones imprudentes, seguirán el procedimiento.  El resultado será un laudo anulable. 

12.  No quiero imaginarme el escenario si se trata de un litigio judicial, para resolver la cuestión pueden pasar años.

13.  La conciliación puede iniciarse en cualquier tiempo, y sin necesidad de cláusula previa.  Puede ser a invitación de una de las partes o a invitación de un tercero.  Esta última opción es mas realista.  Por ejemplo, el artículo 5 del Reglamento CIDR (ICDR), faculta al administrador a invitar a las partes a la mediación.  Esta invitación suele hacerse durante el período de designación del tribunal y, a menudo, antes de iniciar la audiencia.

14.  En mi opinión, los mejores momentos para sugerir estos métodos a los clientes son; (i) al inicio de la disputa, si se siente que hay disposición; (ii) en cualquier momento cercano a la audiencia; (iii) después del laudo, total o parcial, y antes de que se inicien los procedimientos judiciales posteriores al arbitraje.

15.  La principal misión de los abogados resolver problemas humanos.  Los fundamentalismos justicieros, o en pro de una institución, suelen obstaculizar esa misión.  El abogado debe ser un experto, diplomático, sicólogo, para escoger los momentos y sugerir el método apropiado en el momento apropiado.  Hay clientes que, por el solo hecho de verse obligados a entrar en una conciliación, se predisponen en contra: la prudencia, calma y sentido común no se pueden imponer contractualmente.

16.  Cuando me consultan sobre cláusulas de mediación suelo recomendar que en lugar de hacerlas obligatorias, se sustituyan por una recomendación, por ejemplo: "en caso de controversias, las partes en todo momento contemplarán la posibilidad de recurrir a la mediación u otros métodos que les faciliten la solución amigable de sus disputas

Puntos para una plática en un seminario para promover el arbitraje en México.

Berlin, septiembre de 2014.

El comercio y la inversión internacional sólo pueden florecer en un ambiente de confianza.  Para generar ese ambiente, un país debe satisfacer las siguientes condiciones:

Las condiciones

1.  Absoluta libertad de contratación.  

2.  Seguridad de que los contratos se cumplirán conforme a la letra de lo estipulado y los usos del comercio o industria de que se trate.  Ello conlleva el compromiso de que no habrá trampas u obstáculos legales ocultos en la legislación nacional.

3.  Seguridad de que la legislación comercial nacional es uniforme, o armónica, con la legislación comercial en el derecho comparado.  En este punto, es muy importante que el país se adhiera al máximo posible, a las convenciones internacionales, leyes modelo y otros instrumentos del derecho uniforme.  Los principales son los instrumentos de la CNUDMI (UNCITRAL).  

4.  Seguridad de que se respetarán los acuerdos de arbitraje y de otros medios amigables de solución de controversias.  De que los tribunales nacionales no intervendrán para suspender o, de otras formas procesales, obstruir el cumplimiento de tales acuerdos.

5.  Seguridad de que los acuerdos de transacción o los laudos arbitrales, serán ejecutados en el país.

6.  Seguridad de que el sistema judicial del país se abstiene de intervenir en los arbitrajes, salvo los casos de excepción previstos en la legislación arbitral uniforme.

México las satisface

7.  Todo lo anterior lo ofrece México a la comunidad internacional de hombres de negocios e inversores.

8.  En México priva el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad de formas.  Salvo casos expresos de excepción, acordes con el derecho uniforme, no se necesita la forma escrita para celebrar los contratos.  Las excepciones a la libertad contractual deben ser expresas en la ley y son de aplicación estricta.

9.  La ley sobre el arbitraje comercial en México está basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internaciona (LMA).  México adoptó la LMA en  1993 al incorporarla al Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.  En 2011 entraron en vigor importantes disposiciones de carácter procesal en apoyo y control del arbitraje.

10.  La adopción de la LMA se hizo, prácticamente, al cien por ciento.

11.  México fue el primer país en el mundo que adoptó la LMA para aplicarla tanto a los arbitrajes internacionales como a los arbitrajes nacionales.  Alemania hizo lo mismo, años después, cuando adoptó la LMA.

12.  El acuerdo de arbitraje obliga a las partes.  Cuando los tribunales judiciales del Estado mexicano, reciben una demanda judicial, a petición de una parte que invoque el acuerdo de arbitraje, deben suspender el juicio y remitir a las partes al arbitraje (Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, conocida como la Convención de Nueva York o CNY, Artículo III y artículos 1424 (artículo 8 LMA), 1464 y 1465 del Código de Comercio).

13.  En materia de arbitraje comercial no se requerirá la intervención judicial, salvo los casos en que sea expresamente prevista en la legislación sobre el arbitraje (Código de Comercio, artículo 1421, LMA artículo 5).

14.  No se exigen requisitos de nacionalidad, título profesional de abogado, ni de ninguna clase para actuar en México como árbitro o abogado de una parte en un arbitraje internacional.

15.  El procedimiento arbitral se sigue conforme al acuerdo de las partes.  Las normas imperativas mínimas, son las mismas que prevé la LMA.

16.  El contrato y los usos mercantiles prevalecen sobre la legislación sustantiva aplicable según el acuerdo de las partes, en su caso, en el arbitraje en equidad y cuando los árbitros escogen el derecho aplicable.  En efecto, el artículo 1445 (LMA, artículo 28) establece que 

“En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles”.

17.  Los laudos solo pueden ser anulados en los casos previstos en el artículo 1457 del Código de Comercio (LMA artículo 34).

18.  Los laudos deben ser reconocidos y ejecutados en México, en los términos de los artículos IV y V de la CNY y 1461 y 1462 del Código de Comercio (LMA artículos 35 y 36).

19.  Los tribunales del Estado han sido cuidadosos de interpretar y aplicar, cuando deben hacerlo, las disposiciones sobre el arbitraje, de conformidad con la letra y el espíritu de la CNY y la LMA. 

Inconvenientes del árbitro como mediador

1.  Tuvimos un intercambio reciente en el ITAFOR, sobre el grado de intervención que el árbitro, o el tribunal arbitral, puede o no puede tener, observando funciones de mediador, o similares.  En esa ocasión me referí a las Notas de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Organización del procedimiento arbitral dicen. 

2.  Las notas están en proceso de revisión por la UNCITRAL.  El párrafo  que la Secretaría propuso para discutir en la reciente sesión del Grupo de Trabajo de Arbitraje y Conciliación, este mes en Nueva York, fue el siguiente párrafo:

11.  Transacción

“En las circunstancias apropiadas, un tribunal arbitral puede plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción fuera del contexto del arbitraje. En algunos países, cuando las partes se ponen de acuerdo sobre el principio y modalidades de la transacción, la legislación aplicable permite que un tribunal facilite la transacción, observando la cautela y moderación debidas; sin embargo, en muchos otros países solo se permite a los árbitros plantear la posibilidad de que se llegue a una transacción facilitada por un tercero mediador fuera del contexto del arbitraje."

Inconvenientes del árbitro/mediador

3.  Durante la discusión en ITAFOR, Erik Schafer planteó una cuestión interesante que se puede resume en sus dos preguntas, ¿cuales son las razones de los que consideramos que el árbitro no debe participar como mediador?, ¿no se está judicializando indebidamente el arbitraje?  Mi respuesta fue como sigue.

4.  Soy de los que piensan que se está judicializando el arbitraje con multitud de reglas y prácticas de los foros judiciales.  Pero no en esta materia. 

5.  En mi opinión, que creo comparte la mayoría de los que opinan que el árbitro no debe actuar como mediador, los principales problemas son los siguientes:

i)  Las reuniones del árbitro deben ser son con todas las partes; salvo que una parte haya sido invitada y decida no comparecer.  En cambio, una de las virtudes de la mediación es que el mediador puede tener reuniones separadas con cada una de las partes.

ii)  En las reuniones privadas con las partes, éstas hacen admisiones (es cierto que incumplí el contrato, etc.).  También le dicen al mediador lo que estarían dispuestos a aceptar en una transacción (de acuerdo, con medio millón me conformo).   El mediador no puede transmitir a las otras partes esas admisiones y expectativas si la parte que las hizo le indica que no puede hacerlo.

iii)  Con la información recibida de las partes recibida en privado, el mediador hace propuestas de transacción.

iv)  Si el asunto no se resuelve con una transacción y el arbitraje continúa, el árbitro (fallido mediador), tendrá conocimiento de hechos o admisiones de lo que sería aceptable para las partes, que por un lado no puede transmitir a la otra (no le da oportunidad de defensa) y, por otro, puede sospecharse que influyan en su decisión.

v) Lo mas probable es que, el árbitro actuando como mediador, haya hecho propuestas y que la parte perdedora las identifique, o pretenda identificar, con el resultado del laudo.

vi)  Son razones semejantes a las que motivan las disposiciones de los reglamentos y leyes de conciliación, de que el mediador no puede ser testigo, árbitro, ni tener intervención en futuras disputas arbitrales o judiciales sobre el mismo negocio.  Salvo que cuente con el acuerdo de las partes.  

vii)  Esas razones, también, fundan la regla de que las admisiones y manifestaciones de propuestas que son aceptables, etc, hechas durante la mediación, no se pueden invocar en el arbitraje.

viii) El arbitraje y la mediación son muy diferentes y algunas decisiones y actitudes del mediador pueden no ser bien vistas por las partes en el arbitraje, y viceversa.

ix)  Es difícil evitar que todo lo anterior ponga en entredicho la validez y ejecutoriedad del laudo; las alternativas son una mala mediación o un mal arbitraje.

x)  Sin contar con que la parte que pierda tendrá motivos, buenos o malos, para litigar el asunto sea buscando la nulidad, sea oponiéndose a la ejecución.

6.  No es una posición opuesta a la conciliación o mediación, sino de precaución. Nunca me ha sucedido.  Pero si siendo árbitro, las partes me pidieran que los ayudara con una mediación, les agradecería la confianza y les exhortaría a que nombraran a otra persona como mediador.

PROPUESTA QUE LA COMISIÓN DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA NACIONAL DE COMERCIO DE LA CIUDAD DE MÉXICO, HACE AL GOBIERNO MEXICANO SOBRE LA FORMA ESCRITA DEL ACUERDO DE ARBITRAJE, PARA SER PRESENTADA  AL GRUPO DE TRABAJO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL

Noviembre 2014

I. INTRODUCCIÓN

I.1.   La Convención de las Naciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York o CNY), requiere la forma escrita para el acuerdo de arbitraje.

I.2.  La forma escrita se requiere para varios efectos:

(i) para la validez del acuerdo de arbitraje (CNY, Artículo II (1) y (2)1;

(ii) para solicitar a un juez ante el cual se haya promovido un juicio respecto de una disputa que haya sido objeto de un acuerdo de arbitraje, que remita a las partes al arbitraje (CNY, Artículo II(3)2, y

(iii) para cumplir el requisito indispensable de la exhibición del acuerdo de arbitraje, para pedir ante un juez o autoridad competente, el reconocimiento y la ejecución de un laudo (CNY, Artículo IV (1)3.

1   Artículo II

1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

2. La expresión "acuerdo por escrito" denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.

2    3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

3 Artículo IV

1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda:

a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad:

b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad.

I.3.  La Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional (LMA), en sus artículos 74, 8(1)5 y 356, contiene disposiciones similares a los de la CNY.  La única diferencia estriba en que la definición de lo que se entiende “por escrito”, es más amplia en la LMA.

I.4.  La CNUDMI ha identificado diversas prácticas contemporáneas que no se ajustan a la definición literal de “escrito”, ni en la CNY, ni en la LMA7 . Esas prácticas son:

a) Una parte formula un contrato que contiene una cláusula de arbitraje y envía las condiciones por escrito a la otra, que cumple su cometido conforme al contrato sin contestar  ni  realizar  ningún  otro  “canje”  por  escrito  en  relación  con  las condiciones del contrato;

b) Se formula un contrato en el que figura una cláusula de arbitraje partiendo de un texto propuesto por una de las partes, que la otra parte no acepta de forma

4 Artículo 7.  Definición y forma del acuerdo de arbitraje

1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando est é consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

5 Artículo 8.  Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal

1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

6 Artículo 35.  Reconocimiento y ejecución

1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del artículo 36.

2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de este Estado, la parte deberá presentar una traducción debidamente certificada a ese

idioma de dichos documentos.

7   A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1, documento de trabajo para el periodo 32 del GT de arbitraje, en Viena en marzo de 2000.

explícita por escrito, pero al cual se refiere por escrito ulteriormente en correspondencia, una factura o una carta de crédito mencionando, por ejemplo, la fecha o el número del contrato;

c) Se concierta un contrato a través de un intermediario el cual redacta el texto que testimonia lo acordado por las partes, incluida la cláusula de arbitraje, sin que exista ninguna comunicación escrita directa entre las partes;

d) En un acuerdo verbal se hace referencia a un conjunto de condiciones escritas, que pueden existir como modelo, en las que se incluye un acuerdo de arbitraje;

e) Conocimientos de embarque que incorporan por remisión las condiciones de la póliza de fletamento subyacente;

f) Una serie de contratos concertados entre las mismas partes en el transcurso de negocios, en la que los contratos anteriores incluían acuerdos de arbitraje válidos pero no existe un escrito firmado que sirva de prueba para el contrato en cuestión ni ha habido un intercambio de documentos por escrito relativos al mismo;

g) El contrato original contiene una cláusula de arbitraje concluida de manera válida, pero  no figura cláusula de arbitraje alguna en un anexo del contrato, una prórroga de éste, un contrato de novación o un acuerdo de arreglo relativo al contrato (dicho contrato “ulterior” puede haberse concluido verbalmente o por escrito);

h) Un conocimiento de embarque en el que figure una cláusula de arbitraje que no haya sido firmada por el cargador o por el tenedor ulterior;

i)  Derechos  y  obligaciones  de  terceros  con  arreglo  a  acuerdos  de  arbitraje previstos en contratos que conceden beneficios a terceros o en los que figuran estipulaciones en favor de terceros;

j) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje tras la cesión o la novación del contrato subyacente a un tercero;

k) Derechos y obligaciones de terceros con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que el tercero ejerce los derechos en que se ha subrogado;

l) Derechos y obligaciones con arreglo a acuerdos de arbitraje en los que los intereses previstos en los contratos son reivindicados por sucesores de las partes, tras la fusión o la separación de sociedades, de forma que la entidad social ya no es la misma;

m) Supuestos en los que un demandante trata de iniciar un procedimiento arbitral contra una entidad que en un principio no era parte del acuerdo de arbitraje, o en los que una entidad que en un principio no era parte del acuerdo de arbitraje trata de recurrir a él para iniciar un procedimiento de arbitraje, por ejemplo, basándose en la teoría del “grupo de empresas”.

I.5.  Además de lo anterior, existe la práctica de acuerdos de arbitraje concertados por medios electrónicos.

I.6.   Algunos jueces han interpretado flexiblemente la CNY y la LMA, resolviendo en tales casos que se satisfizo el requisito de la forma escrita.  Otros, al parecer los menos, han considerado lo contrario.

I.7.  La Comisión encargó al Grupo de Trabajo de Arbitraje, que estudiara la posibilidad de dar solución a los problemas generados por estas prácticas, que generan incertidumbre. La aplicación literal de la CNY y la LMA, pudiera frustrar, por un formalismo, las legitimas expectativas de las partes.

I.8.  En el Grupo de Trabajo prevalece la opinión de que no es recomendable hacer una enmienda a la CNY.  Se crearían más problemas que beneficios:

(i) se generaría incertidumbre acerca de los acuerdos en que es dudoso que se haya cumplido con la forma escrita,

(ii) llevaría mucho tiempo hacer la enmienda; y mucho más que los países la ratifiquen o se adhieran (hoy en día hay 134 en la CNY).

I.9.   El Grupo de Trabajo se inclina por redactar una declaración, o recomendación interpretativa, que incite a los jueces y autoridades a dar una interpretación flexible a la CNY (Anexo 1 que contiene el texto del proyecto).

I.10.  En relación con la LMA, el Grupo de Trabajo elaboró un proyecto de modificación al artículo 7 LMA (Anexo 2 que contiene el texto del proyecto).

I.11.  Sin embargo, en el Grupo de Trabajo es fuerte la opinión de que ambos proyectos no  son  satisfactorios.    Respecto  de  la  declaración interpretativa de  la  CNY,  no  se considera que tenga fuerza vinculante.  Respecto de la LMA, algunos opinan que en el proyecto de definición se considera escrito, lo que francamente no lo es.

I.12.  El Grupo de Trabajo suspendió sus deliberaciones para terminar la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Conciliación Internacional y el proyecto relativo a las medidas provisionales en el arbitraje.  Se espera que en la próxima sesión del Grupo de Trabajo, en enero de 2005 en Nueva York, vuelva a considerar la cuestión de la forma escrita.

II. RAZONES DE LA PROPUESTA

II.1.  En nuestros días el arbitraje tiene mayor aceptación que cuando se negociaron la CNY y la LMA.  La exigencia de la forma escrita, para muchos, es un formalismo cuya razón de existir ha cesado.  Con frecuencia, el formalismo, usado por una de las partes en el momento de la controversia, frustra las legitimas expectativas de las otras partes.  La forma del acuerdo arbitral es más restrictiva que la libertad de forma en los contratos comerciales; se puede contratar oralmente una operación de cien millones de dólares, pero el acuerdo de arbitraje relativo a ese contrato, debe constar por escrito.  Hay países

en los que ya no se exige que el acuerdo arbitral conste por escrito8.  En otros, la definición es tan amplia que, prácticamente, el requisito desapareció9

II.2.  En consecuencia, se propone eliminar el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje en la LMA.  De adoptarse esta modificación, la cuestión de la celebración del acuerdo de arbitraje y su contenido, pasaría a ser un problema de prueba.

II.3.  En los países que adoptaran la modificación a la LMA, el problema de la validez legal  del  acuerdo  de  arbitraje  desaparecería.    En  relación  al  reconocimiento  y  la ejecución, como no se exigiría la presentación del acuerdo de arbitraje, por aplicación del principio del régimen más favorable10, se resolvería el problema de la CNY.

III. LA PROPUESTA

A.        ARTÍCULO 2. DEFINICIONES.

Se puede usar el texto elaborado por el Grupo de Trabajo, sobre la forma escrita en el artículo 7, como una definición general de la LMA.  Como consideramos que no se necesita, hacemos esta propuesta entre corchetes. Los dos últimos párrafos del artículo 2, quedarían como sigue::

“[g)     “escrito” significa cualquier mensaje de datos o medio en que quede  constancia  [tangible]  de  lo  que  en  él  se  contiene  o  que  sea accesible [de algún modo] como mensaje de datos para su ulterior consulta.]”

“[h)    Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran   ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.]”11

8    Por ejemplo, en Francia, Bélgica, Suecia, Suiza, los Países Bajos e Italia se ha eliminado el requisito de

“por escrito” al no establecer ninguna exigencia formal del acuerdo arbitral.

9    Por ejemplo, en Inglaterra, “por escrito” abarca acuerdos orales (ver, Zambia Steel v. James Clark, Court of Appeal [1986], 2 Lloyd’s Rep. 225, seguido por Abdullah M. Fahem v. Mareb Yemen Insurance and Tomen, Queen’s Bench Reports  [1997] 2 Lloyd’s Rep, 738, Yearbook of Commercial Arbitration, 1998, pg. 789).

10 Artículo VII

1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque.

11           El texto añadido corresponde al elaborado por el Grupo de Trabajo para la anterior revisión del artículo 7.  Las modificaciones propuestas eliminan las referencias al acuerdo de arbitraje.