jueves, 4 de septiembre de 2014

El arbitraje y la TI. Requisitos formales por acuerdo de las partes.



Formalidades convenidas


La referencia a formalidades no es a protocolos como el de la ceremonia del té, sino a formalidades legales.


Falta el análisis que, acaso, es el más importante: el del acuerdo de las partes.

Acuerdos sobre el procedimiento

La base del arbitraje es el acuerdo arbitral: la disputa, la relación y la forma de conducir el arbitraje, todo tiene su fundamento en el acuerdo. Lo más común es que la estipulación de las reglas para la conducción del procedimiento se haga por la remisión a un reglamento: el de CAM, CANACO, CCI, ICDR, etcétera. Se habla entonces de arbitrajes institucionales o administrados.

Cuando las partes no convienen el arbitraje conforme al reglamento de una institución, se habla de arbitrajes ‘ad hoc’. Si la referencia es al Reglamento de UNCITRAL el arbitraje es ‘ad hoc’, ya que la UNCITRAL solo ofrece el reglamento, pero no administra arbitrajes.

Hay acuerdos de arbitraje en los que se estipulan las reglas del procedimiento, conforme a la experiencia, inventiva o imaginación de sus autores; es una práctica peligrosa a la que sólo deben recurrir los verdaderos virtuosos del arbitraje. El resto de los mortales suelen crear patologías de espanto.

A veces en el acuerdo sólo se conviene el arbitraje, pero ninguna regla de procedimiento; no es tan malo ya que las disposiciones supletorias de las leyes de arbitraje solucionan los problemas sin incurrir en patologías. En ciertos ramos, se siguen los usos y costumbres; por ejemplo, sobre cuestiones marítimas en el puerto de Nueva York.

El Cco dispone que con sujeción a las disposiciones del título sobre arbitraje, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal en sus actuaciones (Cco 1434, LMA 19). La composición del tribunal arbitral también está sujeta al acuerdo de las partes (Cco 1426 a 1431, LMA 10 a 15). El acuerdo entre las partes comprende todas las disposiciones del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, remita (Cco 1417.II, LMA 2(e). 

El acuerdo de arbitraje y el reglamento al que se refieran las partes puede incluir formalidades diferentes de las que ya examiné en las entregas a que arriba me refiero. En estos casos, la exigencia de formas especiales no proviene de la ley, y sus efectos, también, serán diferentes. Lo que no significa que no sean tremendamente importantes.

Nulidad por violación al acuerdo

Todo esto es fundamental, porque una causa de nulidad del laudo es cuando la constitución del tribunal o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo de las partes (Cco, 1457.I.d., LMA 34(2)(IV)). 

En consecuencia, en la conducción del arbitraje, se debe observar el siguiente orden de aplicación de las normas del procedimiento: (i) el acuerdo de las partes o cualquier otro acuerdo que lo modifique; (ii) el reglamento al que las partes se hayan referido; y (iii) las convenciones internacionales aplicables y el Cco. El Cco, cuando el acuerdo de las partes es omiso, es importante como ley supletoria.

Revisar los reglamentos

Las formalidades cambian según el reglamento de que se trate y no tengo lugar para reseñarlas. Pero no revisar el reglamento del caso que se está manejando, es una negligencia imperdonable.

Forma del acuerdo de arbitraje

A manera de ejemplo, me referiré a la forma del acuerdo de arbitraje.

La exigencia del requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, tiene diferentes consecuencias dependiendo de que provenga de la ley o del reglamento de arbitraje. Si la ley, o la CNY, requieren la forma escrita y este requisito no se cumple, estaremos ante una cuestión de nulidad por falta de forma, que es una nulidad relativa y fácil de remediar. Alguno argüirá que la ausencia de la forma escrita es un requisito del ámbito de aplicación de la CNY; no estoy de acuerdo y en su momento lo comentaré.

La exigencia de la forma escrita del acuerdo de arbitraje en un reglamento carece de relación con la existencia, validez o nulidad del acuerdo arbitral. Pero es fundamental para determinar si el reglamento de que se trate es aplicable al arbitraje; es una norma que establece requisitos del ámbito de aplicación. 

En los reglamentos en vigor se ha observado la tendencia a eliminar el requisito de la forma escrita. Por ejemplo, el Reglamento de UNCITRAL en su versión de 2010, CCI, ICDR, CANACO y muchos otros.

Pero nunca se tiene suficiente cuidado. Por ejemplo, el Reglamento UNCITRAL en su versión original de 1976, dice que cuando los contratantes "hayan acordado por escrito que los litigios relacionados con ese contrato se sometan a un arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tales litigios se resolverán de conformidad con el presente Reglamento, con sujeción a las modificaciones que las partes pudieran acordar por escrito.”

Son todavía muchos los acuerdos de arbitraje UNCITRAL convenidos conforme a la versión de 1976. También muchos tratados de libre comercio y de inversión hacen referencia al Reglamento UNCITRAL de 1976. Como las modificaciones al Reglamento UNCITRAL 2010 no se aplican a los acuerdos de arbitraje convenidos antes de su entrada en vigor, el Reglamento UNCITRAL 1976 continúa rigiendo numerosos arbitrajes.

Modificaciones por escrito

En algunos reglamentos, al igual a como ocurre con UNCITRAL 1976, las modificaciones se deben adoptar por escrito; por ejemplo, ICDR (a.1.1.). No es raro que en las negociaciones previas al arbitraje, o cuando está en curso, los abogados convengan modificaciones al reglamento, o lo hagan en juntas administrativas. A veces estas modificaciones no se consignan en la forma escrita y esa negligencia puede causar problemas, cuando una parte alegue que no se cumplió con el acuerdo de las partes.

ICDR prevé que la forma escrita de las modificaciones a su reglamento pueden hacerse a través del ‘Administrator online filing system' en (www.icdr.org). Este es uno de tantos ejemplos de una formalidad producto del acuerdo de las partes.

Medio de prueba o de cumplimiento

En la mayoría de los casos, estas formalidades servirán como medio de prueba. Como no se trata de requisitos legales sino contractuales, los usos del arbitraje en el ramo de la industria y comercio, en la región o país, serán relevantes. Así que, de nuevo, para no incurrir en negligencia conviene investigar en cada caso. Además, así se aprende y se sale del estatus de abogado de oídas.

A veces la exigencia del escrito, o de formalidades similares que dejen constancia del contenido de las comunicaciones, son implícitas. Por ejemplo, con diferentes formulaciones, los reglamentos prevén que todas las comunicaciones que las partes hagan en el arbitraje, se remitan a todas las partes, los árbitros y la institución arbitral. Se trata de una estipulación que es imposible de cumplir sin un soporte documental o de la TI.

El hecho de que, por contrato o por disposición legal, se requiera la forma escrita y firmada no es óbice para el uso de la TI en el arbitraje. Muchos reglamentos e instituciones se valen de la TI. Las regulaciones al comercio electrónico en el ámbito internacional cada vez son más uniformes. Lo que no es difícil de entender, ya que el ‘hardware’ y el ‘software’ necesarios también mantienen estándares industriales uniformes.

En conclusión, es prudente siempre revisar en cada ocasión el reglamento aplicable. Mucho mejor si, antes o durante el procedimiento se estipulan reglas seguras acerca de como se harán y archivarán las comunicaciones en el arbitraje. En una entrega previa puse el ejemplo de reglas procesales que me gusta usar.

Nota bibliográfica:

Creo que ya lo he recomendado, pero no está de mas recordarlo, el comentario de David C. Caron and Lee M. Caplan, ‘The UNCITRAL Arbitration Rules, Second Edition. Hay una edición en Kindle muy útil para su manejo electrónico.

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