Anexo Principios UNIDROIT. Resarcimiento.

SECCIÓN 4: RESARCIMIENTO 

ARTÍCULO 7.4.1 

(Derecho al resarcimiento) 

Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, salvo que el incumplimiento sea excusable conforme a estos Principios. 

COMENTARIO 

1. Derecho al resarcimiento en general 

Este artículo establece el principio de un derecho general al resarcimiento en caso de incumplimiento, excepto cuando el incumplimiento sea excusable de acuerdo a estos Principios, como en el supuesto de fuerza mayor (force majeure) (Art. 7.1.7) o de una cláusula de exoneración (Art. 7.1.6). Excesiva onerosidad (hardship) (Art. 6.2.1 y ss.), en principio, no da lugar al resarcimiento del daño sufrido. 

El artículo insiste en que el derecho al resarcimiento, como otros remedios, surge por el simple hecho del incumplimiento. La parte perjudicada únicamente debe probar el incumplimiento, esto es, que no ha recibido lo que se le había prometido. No es necesario probar además que el incumplimiento se debe a la culpa de la parte incumplidora. El grado de dificultad para probar el incumplimiento dependerá del contenido de la obligación y, en particular, si la obligación es de emplear los mejores esfuerzos o de resultado. Véase el Art. 5.1.4. 

El derecho al resarcimiento existe en el supuesto de falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones que surgen del contrato, por lo que no es necesario distinguir entre obligaciones principales y accesorias. 

2. El resarcimiento de los daños y perjuicios es compatible con otros remedios 

Este artículo también establece que la parte perjudicada puede solicitar la reparación del daño sufrido, bien como único remedio (v.gr. reparación por mora en el cumplimiento, o por una prestación defectuosa aceptada por la parte perjudicada, o por cumplimiento imposible del que sea responsable la parte incumplidora), o bien en unión con otros remedios. Por lo tanto, en caso de resolución del contrato, el resarcimiento puede solicitarse para compensar el menoscabo sufrido por dicha resolución, o, en el caso de cumplimiento específico, para compensar el retardo con el que la parte perjudicada recibe el cumplimiento y por aquellos gastos en los que hubiera incurrido. El resarcimiento de los daños y perjuicios también puede acompañarse de otros remedios (v.gr. subsanación del incumplimiento, admisión del error, publicación en periódicos, etc.). 

3. Resarcimiento y responsabilidad precontractual 

El derecho al resarcimiento puede surgir no solamente en el contexto del incumplimiento de un contrato, sino también durante la fase precontractual. Véase, por ejemplo, el Art. 2.1.15 con relación al resarcimiento por negociar de mala fe, el Art. 2.1.16 para el supuesto de violación del deber de secreto, o el Art. 3.18 para el caso de error, dolo, intimidación o excesiva desproporción de las prestaciones. Estas situaciones están sujetas a la aplicación por analogía de las normas que regulan el resarcimiento. 

ARTÍCULO 7.4.2 

(Reparación integral) 

(1) La parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios. 

(2) Tal daño puede ser no pecuniario e incluye, por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional. 

COMENTARIO 

1. La parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral 

El parágrafo (1) de este artículo establece el principio de que la parte perjudicada tiene el derecho a la reparación integral por el daño sufrido a consecuencia del incumplimiento del contrato. Este parágrafo reafirma además la necesidad de una relación causal entre el incumplimiento y el daño. Véase asimismo el comentario 3 al Art. 7.4.3. El incumplimiento no debe ser una fuente de menoscabo ni de ganancias para la parte perjudicada. 

No se ha adoptado la solución propiciada en algunos ordenamientos jurídicos, que permite al tribunal reducir el monto de la reparación atendiendo a las circunstancias del caso, puesto que en un contexto internacional esta facultad morigeradora podría ocasionar un grado considerable de incerteza, variando ampliamente su aplicación de un tribunal a otro. 

2. La reparación del daño cubre las pérdidas sufridas, incluyendo el lucro cesante 

Al especificar el daño que se debe reparar, el parágrafo (1) de este artículo, siguiendo la norma establecida en el Art. 74 de CISG, establece que la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento no sólo por la pérdida sufrida, sino también por toda ganancia de la que ha sido privada como consecuencia del incumplimiento. 

La noción de pérdidas sufridas debe entenderse en un sentido amplio. Puede incluir una reducción del patrimonio de la parte perjudicada o un incremento de su responsabilidad cuando el acreedor, al no recibir el pago del deudor, se ve obligado a pedir dinero en préstamo para hacer frente a sus obligaciones. El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, la pérdida consecuencial, consiste en el beneficio que podría haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente. Muchas veces este beneficio será incierto, de modo que con frecuencia adquiere la forma de la pérdida de una expectativa. Véase el Art. 7.4.3(2). 

Ejemplos 

1. La Bibliothèque de France envía un manuscrito valioso por mensajería especializada a Nueva York para una exposición. El manuscrito se daña irreparablemente durante el transporte. Su pérdida se estima en 5,000 euros. Esta es la suma que debe pagar la compañía de mensajería. 

2. “A”, que no ha recibido el pago de “B” conforme lo pide el contrato, debe recurrir a un banco para solicitar un préstamo de dinero a un tipo de interés alto. “B” debe compensar a “A” por el interés pagado al banco. 

3. “A”, una compañía constructora, arrienda una grúa de la compañía “B”. Al no haber recibido mantenimiento adecuado, el brazo de la grúa se rompe y cae sobre el coche del arquitecto de la obra, aplastándolo. El accidente origina una interrupción de las obras durante ocho días, a consecuencia del cual “A” debe pagar al propietario de la obra una pena por mora de 7,000 euros. “B” debe rembolsar a “A” los gastos incurridos como consecuencia de la interrupción del trabajo, más la suma de la penalidad por mora y por la reparación del coche del arquitecto que “A” tuvo que pagar. 

4. “A”, un cantante, cancela un compromiso con “B”, un promotor. “A” debe pagar los daños ocasionados a “B” no sólo en razón de los gastos erogados por “B” para la preparación del concierto, sino también la pérdida de las ganancias que se hubieran obtenido de no haberse cancelado el espectáculo. 

3. Los daños no deben enriquecer a la parte perjudicada 

La parte perjudicada no debe enriquecerse con el resarcimiento por el incumplimiento. Esta es la razón por la que el parágrafo (1) también prevé que el resarcimiento debe tomar en consideración cualquier ganancia que la parte perjudicada hubiera podido obtener por el incumplimiento, ya sea por los gastos que ha evitado (v.gr. al no tener que pagar el costo del alojamiento para el artista que no se presenta a escena), o las pérdidas que evitó gracias al incumplimiento (v.gr. en el supuesto de incumplimiento de un negocio que hubiera ocasionado pérdidas a la parte perjudicada). 

Ejemplo 

5. “A” alquila una máquina excavadora a “B” por dos años, a una renta mensual de 1,000 euros. El contrato se resuelve a los seis meses por falta de pago del alquiler. Seis meses después, “A” logra alquilar la misma maquinaria por 1,100 euros mensuales. La ganancia de 1,200 euros obtenida por “A”, como resultado del nuevo alquiler durante el tiempo que resta del contrato con “B”, o sea, un año, deberá ser deducida del monto de la indemnización adeudada por “B”. 

4. Reparación en el caso de modificaciones del daño 

En aplicación del principio de reparación integral se debe atender cualquier modificación del daño, incluyendo su expresión en términos pecuniarios, que pueda ocurrir entre el incumplimiento y la sentencia. Este regla tiene excepciones. Por ejemplo, si la parte perjudicada ha reparado el daño por su propia cuenta, el monto se deberá corresponder con las sumas desembolsadas. 

5. Compensación del daño inmaterial 

El parágrafo (2) de este artículo dispone expresamente la reparación de daños no pecuniarios. Puede tratarse de un dolor físico y sufrimiento emocional, la pérdida de ciertos placeres, el daño estético, etc., así como el daño ocasionado por ataques al honor o a la reputación. 

Esta norma podría ser aplicada en el comercio internacional en materia de contratos celebrados por artistas, deportistas famosos y famosas o consultores contratados por una empresa u organización. 

También en estos casos debe satisfacerse el requisito de que el daño sea cierto (véase el Art. 7.4.3), además de las otras condiciones para ser acreedor al resarcimiento. 

Ejemplo 

6. “A”, un joven arquitecto que ha comenzado a crearse cierto prestigio, firma un contrato para la modernización de un museo municipal de bellas artes. El nombramiento recibe amplia difusión por la prensa. Las autoridades municipales deciden posteriormente contratar los servicios de un arquitecto más experimentado y resolver el contrato con “A”. “A” puede obtener el resarcimiento, pero no sólo por las pérdidas materiales sino también por el daño a la reputación y la pérdida de la oportunidad para “A” de alcanzar la mayor celebridad que le hubiera otorgado la realización del encargo. 

La reparación del daño moral puede asumir diferentes formas y toca a los tribunales resolver cuál de ellas, ya sea sola o acompañada de la reparación del daño material, garantiza mejor los efectos de la reparación integral. Los tribunales no sólo pueden reclamar el pago de una compensación monetaria, sino también otras formas de reparación, tales como la publicación de un aviso o noticia en un periódico determinado (v.gr. en el caso de violar la cláusula que prohíba la competencia o la reapertura de un negocio, la difamación, etc.). 

ARTÍCULO 7.4.3 

(Certeza del daño) 

(1) La compensación sólo se debe por el daño, incluyendo el daño futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza. 

(2) La compensación puede deberse por la pérdida de una expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca. 

(3) Cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del tribunal fijar el monto del resarcimiento. 

COMENTARIO 

1. El daño debe poder determinarse con un grado razonable de certeza 

Este artículo confirma el conocido principio de certeza del daño, ya que no es posible solicitar a la parte incumplidora que repare un per- juicio que no se ha producido y que posiblemente nunca suceda. 

El parágrafo (1) también autoriza la compensación del daño futuro, esto es, cuando el daño no se ha verificado, pero es muy probable que se realice. El parágrafo (2) incluye además la pérdida de una expectativa o “chance”, obviamente sólo en proporción a la probabilidad de su ocurrencia. Por lo tanto, el propietario de un caballo que llega demasiado tarde para correr una competición como consecuencia del retraso en su transporte, no puede reclamar una compensación equivalente al primer premio, aun cuando el caballo fuese el favorito. 

2. Determinación del alcance del daño 

El requisito de certeza del daño no sólo atañe a su existencia sino también a su alcance. Puede existir un daño cuya existencia no se discute pero que es difícil cuantificarlo. Es el caso frecuente del daño ocasionado por la pérdida de una expectativa (que no siempre involucra una especulación, como en el supuesto de la carrera de caballos, sino también supuestos como el de un estudiante que se prepara para un examen público) o la reparación de un daño no material (v.gr. el detrimento a la reputación de una persona, su dolor o sufrimiento). 

Ejemplo 

“A” entrega un sobre con un pliego a “B”, una compañía de mensajería urgente, en el que “A” responde a una invitación a remitir ofertas en una licitación para la construcción de un aeropuerto. “B” asume la responsabilidad de entregar el sobre antes de la fecha de cierre para recibir ofertas, pero lo entrega después de esa fecha y por ese motivo la solicitud de “A” es descartada. El monto de la reparación debida a “A” dependerá del grado de la posibilidad que tenga “A” de que su oferta hubiera ganado la licitación, para cuya determinación se exige que sea comparada con las otras propuestas sometidas a consideración. La extensión del monto de la reparación en este supuesto habrá de calcularse en proporción a las ganancias que “A” hubiera podido obtener. 

En virtud del parágrafo (3), cuando el monto del resarcimiento no pueda establecerse con cierto grado de certeza, el tribunal está facultado para cuantificarla equitativamente, en lugar de rechazarla o conceder una suma simbólica. 

3. El daño, además de cierto, debe ser una consecuencia directa del incumplimiento 

Existe una clara vinculación entre la certeza y la naturaleza directa del daño. Aunque esta naturaleza directa del perjuicio causado no se encuentre regulada expresamente en los Principios, queda implícito en el Art. 7.4.2(1), que se refiere al daño resarcible como aquél “derivado del incumplimiento”, lo que presupone un nexo causal suficiente entre el incumplimiento y el daño sufrido. Si el daño es demasiado indirecto, es muy probable que también sea incierto e imprevisible. 

ARTÍCULO 7.4.4 

(Previsibilidad del daño) 

La parte incumplidora es responsable sola- mente del daño previsto, o que razonablemente podría haber previsto, como consecuencia pro- bable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato. 

COMENTARIO 

El principio de que el daño resarcible se limita a aquél que pudo ser previsto se corresponde con la solución adoptada por el Art. 74 de CISG. Esta limitación se refiere a la naturaleza misma del contrato: no todos los perjuicios que deje de percibir la parte perjudicada se relacionan directamente con el contrato. La parte incumplidora no debe cargar con la reparación de perjuicios que no pudo prever al momento de celebrar el contrato, ni con los riesgos que, por esa razón, no pudo contemplar cubrir con un seguro. 

Los requisitos de previsibilidad deben ser analizados simultáneamente con los de la certeza del daño establecidos en el Art. 7.4.3. 

Es necesario clarificar lo que se entiende por el requisito de previsibilidad del daño en los Principios, ya que puede no guardar correspondencia con algunos ordenamientos jurídicos, conforme a los cuales, en el caso de incumplimiento doloso o con culpa grave, el resarcimiento del daño alcanza a los perjuicios que no pudieron preverse. Como la presente norma no contempla dicha excepción, es necesario interpretar el concepto de previsibilidad de manera restringida. La previsibilidad del daño se refiere a la naturaleza del daño y no a su amplitud, a menos que ésta sea tal que transforme un perjuicio por otro de naturaleza diferente. 

En todo caso, la noción de previsibilidad es lo suficientemente flexible como para dejar al juez un amplio margen de discreción. 

Lo que era previsible será determinado con referencia al momento de celebración del contrato y con respecto a la parte incumplidora en sí misma (incluyendo sus dependientes o mandatarios). El criterio determinante consiste en identificar lo que pudo razonablemente prever una persona normalmente diligente como consecuencias del incumplimiento en el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias peculiares del contrato, tales como la información revelada por las partes o los negocios previos que hayan celebrado. 

Ejemplos 

1. Una compañía de limpieza solicita una máquina que es entregada con cinco meses de retraso. El fabricante de la máquina debe compensar a la compañía de limpieza por el lucro cesante originado por la demora en su entrega, ya que el fabricante pudo haber previsto de que la máquina debía ser puesta en funcionamiento de inmediato. Por otra parte, el daño resarcible no comprende la pérdida por parte de la compañía de limpieza de un valioso contrato con el gobierno, que se habría celebrado de haber sido entregada la máquina a tiempo, ya que este tipo de perjuicio no era previsible. 

2. “A”, un banco, suele emplear los servicios de seguridad de una compañía para el transporte de los sacos de monedas a distribuir por sus sucursales. Sin informar a la compañía de seguridad, “A” envía sacos con monedas para coleccionistas, de valor cincuenta veces superior al de las monedas transportadas en entregas previas. Los sacos son robados en un asalto. “A” sólo tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida sufrida que se corresponda con el valor de los sacos de monedas regularmente transportados, ya que éste es el único tipo de daño que pudo ser previsto. El valor de la pérdida de los sacos de las nuevas monedas ha transformado la pérdida previsible en otra de diferente naturaleza. 

A diferencia de ciertas convenciones internacionales, especialmente las del área del transporte, los Principios siguen el criterio de la CISG en el sentido de no incluir en el concepto de reparación integral el daño imprevisible ocasionado por el incumplimiento doloso. 

ARTÍCULO 7.4.5 

(Prueba del daño en caso de una operación de reemplazo) 

Cuando la parte perjudicada ha resuelto el contrato y ha efectuado una operación de reemplazo en tiempo y modo razonables, podrá recobrar la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la operación de reemplazo, así como el resarcimiento por cualquier daño adicional. 

COMENTARIO 

1. Monto del daño presumido en caso de una operación de reemplazo 

Junto con las reglas generales aplicables a la prueba de la existencia y monto del daño, es aconsejable establecer una serie de presunciones que puedan facilitar la tarea de la parte perjudicada. 

La primera de las presunciones que se establece en este artículo se corresponde sustancialmente con el Art. 75 de CISG. Se refiere a la situación en que la parte perjudicada ha realizado una operación de reemplazo, ya sea porque así se lo imponga el deber de atenuar el daño o los usos comerciales. En tal caso, el perjuicio sufrido se considera que es la diferencia entre el precio del contrato y el precio de la operación de reemplazo. 

La presunción es aplicable sólo si se ha realizado una operación de reemplazo y no si la parte perjudicada ha cumplido por sí misma la obligación que debería haber cumplido la otra parte (por ejemplo, cuando un naviero procede a reparar por sí mismo un buque que debió ser reparado por el astillero a quien se le había confiado el trabajo). 

Tampoco hay una operación de reemplazo, y por lo tanto se aplicarán las reglas generales, cuando una compañía, después de resolver el contrato, utiliza su equipo para cumplir otros contratos que podría haber cumplido al mismo tiempo que el primero (“pérdida de volumen”). 

La operación de reemplazo debe llevarse a cabo dentro de un tiempo razonable y de una manera también razonable, a fin de evitar que la parte incumplidora sea perjudicada por una conducta apresurada o maliciosa. 

2. Resarcimientos ulteriores cubren el daño adicional 

La regla de que la parte perjudicada podrá recuperar la diferencia entre los dos precios de los contratos establece un derecho de resarcimiento mínimo. La parte perjudicada también puede obtener el resarcimiento por el daño adicional que pudo haber sufrido. 

Ejemplo 

“A”, un astillero, se compromete a ajustar un buque pertneciente a “B”, un naviero, para lo cual se conviene en que las reparaciones se llevarán a cabo a partir del 1o de julio en el muelle de “A”, a un costo de US$ 500,000. El 1o de junio “B” se entera que el muelle sólo estará disponible a partir del 1o de agosto. “B” resuelve el contrato y después de largas y costosas negociaciones celebra un contrato con “C”, otro astillero de características idénticas al de “A”, a un costo de US$ 

700,000. “B” tiene derecho a ser indemnizado por “A” no sólo por la diferencia del precio de US$ 200,000, sino también por los gastos en que incurrió y la compensación por el período más prolongado durante el cual no podrá disponer del buque. 

ARTÍCULO 7.4.6 

(Prueba del daño por el precio corriente) 

(1) Si la parte perjudicada ha resuelto el contrato y no ha efectuado una operación de reemplazo, pero hay un precio corriente para la prestación contratada, podrá recuperar la diferencia entre el precio del contrato y el precio corriente al tiempo de la resolución del contrato, así como el resarcimiento por cualquier daño adicional. 

(2) Precio corriente es el precio general- mente cobrado por mercaderías entregadas o ser- vicios prestados en circunstancias semejantes en el lugar donde el contrato debió haberse cumplido o, si no hubiere precio corriente en ese lugar, el precio corriente en otro lugar que parezca razonable tomar como referencia. 

COMENTARIO 

1. Cuantía del daño presunto sin operación de reemplazo 

El propósito de este artículo, que se corresponde sustancialmente con el Art. 76 de CISG, es facilitar la prueba del daño cuando no hubo una operación de reemplazo, pero existe un precio corriente por la prestación contratada. En tales casos, se presume que el daño resarcible equivale a la diferencia entre el precio del contrato y el precio corriente en el momento de resolver el contrato. 

2. Determinación del “precio corriente” 

De acuerdo con el parágrafo (2), “precio corriente” es el que general- mente se cobra por mercaderías o servicios semejantes. El precio se determinará en comparación con el que se paga por bienes o servicios similares. Para probar el precio corriente se puede recurrir a organizaciones profesionales, cámaras de comercio, etc. 

Para los fines de este artículo, el lugar pertinente para determinar el precio corriente es el del lugar donde el contrato debería haberse cumplido o, si no hubiese precio corriente en ese lugar, el precio corriente en otra plaza que pueda ser razonablemente utilizada como referencia. 

3. Resarcimientos ulteriores cubren el daño adicional 

La regla de que la parte perjudicada pueda recuperar la diferencia entre el precio del contrato y el precio corriente en el momento de su resolución sólo establece un derecho mínimo al resarcimiento. La parte perjudicada también puede obtener el resarcimiento por cualquier daño adicional que hubiera sufrido como consecuencia de la resolución. 

ARTÍCULO 7.4.7 

(Daño parcialmente imputable a la parte perjudicada) 

Cuando el daño se deba en parte a un acto u omisión de la parte perjudicada o a otro acontecimiento por el que esa parte asume el riesgo, la cuantía del resarcimiento se reducirá en la medida en que tales factores hayan contribuido al daño, tomando en consideración la conducta de cada una de las partes. 

COMENTARIO 

1. Contribución al daño de la parte perjudicada 

Conforme al principio general establecido en el Art. 7.1.2, que limita los remedios de la parte perjudicada cuando el incumplimiento se deba en parte a su propia conducta, el presente artículo limita el derecho al resarcimiento en la medida en que la parte perjudicada haya contribuido parcialmente al daño, ya que sería injusto que dicha parte recibiera el resarcimiento íntegro por daños de los que ella misma es parcialmente responsable. 

2. Modos de contribuir al daño causado 

La contribución de la parte perjudicada al daño puede consistir en su propia conducta o en un evento cuyo riesgo haya asumido. La conducta puede revestir la forma de un acto (v.gr. dar al transportista una dirección equivocada) o una omisión (v.gr. no haber dado al constructor de la maquinaria que resultó ser defectuosa todas las instrucciones necesarias). Con frecuencia dichos actos u omisiones resultan de la falta de cumplimiento de la parte perjudicada de sus prestaciones u obligaciones contractuales. Sin embargo, también podría provenir de su conducta negligente o de la falta de cumplimiento de otros contratos. Los acontecimientos externos por los que la parte perjudicada asume el riesgo pueden consistir, entre otros eventos, en actos u omisiones de personas por quien la parte perjudicada debe responder, como sería el caso de dependientes o mandatarios. 

Ejemplos 

1. “A”, beneficiario de una franquicia otorgada por “B”, que ha sido obtenida “en exclusividad” conforme al contrato, adquiere mercancías de “C” porque “B” le ha solicitado el pago inmediato, descuidando el hecho de que el contrato de franquicia otorga a “A” un plazo de 90 días para el pago. “B” reclama el pago de la pena estipulada por la violación de la cláusula de “exclusividad”. “B” sólo podrá obtener una indemnización parcial, porque fue el mismo “B” quien provocó el incumplimiento de “A”. 

2. Durante un viaje en un lujoso crucero, “A”, un pasajero, se lesiona porque uno de los ascensores no se detuvo en el piso pedido. “B”, el naviero, es declarado responsable por las consecuencias del daño sufrido por “A”. A su vez, “B” demanda a “C”, la compañía encargada de inspeccionar el funcionamiento de los ascensores antes de que zarpara el crucero. En el curso del litigio, se prueba de que el accidente no se hubiera producido si el piso hubiera estado mejor iluminado. Como esto era responsabilidad de “B”, “B” no puede obtener el resarcimiento íntegro de “C”. 

3. Distribución de la contribución al daño 

La conducta de la parte perjudicada, o los acontecimientos externos cuyo riesgo haya sido asumido por dicha parte, podrían haber hecho absolutamente imposible el cumplimiento. En el supuesto de que se hayan satisfecho los requisitos del Art. 7.1.7 (fuerza mayor), la parte incumplidora queda totalmente exonerada de su responsabilidad. 

De otro modo, la exoneración será parcial, dependiendo de la medida en que la parte perjudicada haya contribuido al daño. Puede que sea muy difícil aportar pruebas para determinar la contribución de cada una de las partes al daño sufrido. En algunos casos esto dependerá de un sano ejercicio de la discreción judicial. A fin de brindar una pauta a los tribunales, este artículo dispone que el juez deberá tener en cuenta el comportamiento de las partes. Cuanto mayor sea la falta de una parte, mayor será su cuota de contribución al daño causado. 

Ejemplos 

3. Los hechos son los mismos que en el ejemplo 1. Como “B” fue el primero en dejar de cumplir los términos del contrato, a él se le atribuye que “A” dejara de cumplir con la cláusula de “exclusividad”. “B” sólo podrá recobrar el 25% de la cuantía prevista en la cláusula penal. 

4. Los hechos son los mismos que en el ejemplo 2. Como el incumplimiento de “B” y “C” parecen equivalentes, “B” sólo podrá recobrar de “C” el 50% de lo que ha pagado en concepto de indemnización en favor de “A”. 

4. Contribución al daño y su atenuación 

Este artículo debe interpretarse conjuntamente con el artículo siguiente que se refiere a la atenuación del daño (Art. 7.4.8). Mientras que el presente artículo trata de la conducta imputable a la parte perjudicada en relación con la causa que originó el daño sufrido en un comienzo, el Art. 7.4.8 se refiere a la conducta posterior que observa o puede observar la parte perjudicada. 

ARTÍCULO 7.4.8 

(Atenuación del daño) 

(1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables. 

(2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un intento por reducir el daño. 

COMENTARIO 

1. Deber de la parte perjudicada de mitigar el daño 

El propósito de este artículo es evitar que la parte perjudicada permanezca inactiva y aguarde pasivamente el resarcimiento del daño que pudo evitar o cuyas consecuencias pudo atenuar. Así, se establece que no será resarcido todo daño que la parte perjudicada pudo evitar adoptando medidas razonables. 

Es evidente que si bien no se le puede exigir a una parte que ha sufrido las consecuencias del incumplimiento del contrato no se le puede exigir que, además, gaste tiempo y dinero, tampoco resulta sensato desde un punto de vista económico permitir el incremento de un perjuicio que pudo reducirse adoptando medidas razonables. 

Las medidas que debe adoptar la parte perjudicada pueden destinarse a limitar la amplitud del daño, sobre todo cuando este puede prolongarse durante mucho tiempo de no adoptarse alguna medida apropiada, tal como una operación de reemplazo conforme al Art. 7.4.5, o bien a evitar el incremento de un menoscabo inicial. 

Ejemplos 

1. El 2 de mayo “A” solicita a “B”, una agencia de viajes, que reserve una habitación en un hotel de París para el día 1o de junio y a un costo de 200 euros. El 15 de mayo, “A” se entera de que “B” no ha hecho reserva alguna. “A” espera hasta el 25 de mayo, fecha en que hace una nueva reserva y sólo puede encontrar una habitación a un costo de 300 euros. Si la reservación se hubiera hecho el 15 de mayo, el precio de la habitación hubiera sido de 250 euros. “A” sólo puede recobrar 50 euros de “B”. 

2. “A” es una compañía a quien “B” le ha confiado la construcción de una fábrica. Cuando la construcción estaba a punto de ser terminada, “A” suspende los trabajos de improviso. “B” busca otra compañía para que finalice la edificación, pero no toma la precaución de proteger la construcción realizada, que se deteriora por las inclemencias del tiempo. “B” no puede reclamar indemnización por los daños a la construcción derivados de las inclemencias del tiempo y la falta de protección. 

2. Reembolso de gastos 

La reducción del resarcimiento en proporción a la omisión por la parte perjudicada de las medidas necesarias para evitar los daños, no deben sin embargo ocasionar mayores pérdidas a la parte perjudicada. Puede recuperar de la parte incumplidora los gastos efectuados para mitigar el daño, siempre que dichos gastos sean razonables conforme a las circunstancias (parágrafo (2)). 

Ejemplos 

3. Los hechos son los mismos que en el Ejemplo 2, con la diferencia de que “B” adopta las medidas para proteger las obras realizadas. El costo de dichas medidas deberá sumarse a la cuantía de la restitución adeudado por “A” por incumplimiento del contrato, con la condición que dichos gastos sean razonables. Si no lo fueran, habrán de ser reducidos. 

4. Los hechos son los mismos que en el Ejemplo 1, con la diferencia que “A” consigue una habitación en un hotel de lujo por 500 euros. “A” sólo podrá recobrar los 50 euros de diferencia respecto a la habitación que “A” podría haber obtenido por 250 euros. 

ARTÍCULO 7.4.9 

(Intereses por falta de pago de dinero) 

(1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando es debido, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago. 

(2) El tipo de interés será el promedio del tipo de préstamos bancarios a corto plazo en favor de clientes calificados y predominante para la moneda de pago en el lugar donde éste ha de ser efectuado. Cuando no exista tal tipo en ese lugar, entonces se aplicará el mismo tipo en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo de interés será el que sea apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago. 

(3) La parte perjudicada tiene derecho a una indemnización adicional si la falta de pago causa mayores daños. 

COMENTARIO 

1. Compensación de suma global por dejar de pagar una suma de dinero 

Este artículo confirma la regla ampliamente aceptada que el daño que resulta del retardo en el pago de una suma de dinero se encuentra sujeto a un régimen especial, calculándose en una suma global correspondiente a los intereses devengados entre el momento en que se hizo exigible el pago y el momento del pago efectivo. 

Los intereses deben ser abonados siempre que el retardo en el pago se atribuya a la parte incumplidora y a partir del momento en que la deuda es exigible, sin ninguna necesidad de que la parte perjudicada notifique la falta de dicho pago. 

Si el retardo es consecuencia de fuerza mayor (force majeure) (v.gr. si a la parte incumplidora le es imposible obtener la suma debida en razón de la entrada en vigor de una nueva regulación de control de cambios), los intereses se devengan de todas formas y deben ser pagados no en concepto de restitución, sino como compensación por el enriquecimiento del deudor que resulta de la falta de pago, ya el deudor continúa recibiendo intereses sobre la suma cuyo pago se encuentra imposibilitado de efectuar. 

El daño es calculado en una suma global. En otras palabras, sujeto a lo dispuesto en el parágrafo (3) de este artículo, la parte perjudicada no tiene que probar que podría haber obtenido un mayor interés, ni tampoco la parte incumplidora que la parte perjudicada habría obtenido un interés menor que el promedio del tipo bancario a la que se refiere el parágrafo (2). 

Las partes pueden, por supuesto, acordar con anticipación un tipo de interés diferente que se encontrará sujeto a lo dispuesto en el Art. 7.4.13). 

2. Tipo de interés 

El parágrafo (2) de este artículo fija como tipo de interés aplicable, en primer lugar, el tipo promedio bancario para operaciones de préstamo a corto plazo en favor de clientes calificados. Esta solución parece ser la que mejor responde a las necesidades del comercio internacional y también la más apropiada para asegurar una adecuada reparación del daño sufrido. El tipo en cuestión es aquél al que la parte perjudicada normalmente colocaría el dinero que ha dejado de percibir. Dicho tipo es el promedio que pagaría un banco por un préstamo a corto plazo a clientes calificados y que predominase para la moneda de pago en el lugar de pago. 

Si no existe dicho tipo para la moneda de pago en el lugar de pago, se aplicará, en primer lugar, el tipo promedio de interés vigente en el Estado de la moneda de pago. Por ejemplo, si se otorga un préstamo libras esterlinas pagadero en Túnez, y no existe una tipo de interés para los préstamos en libras en el mercado financiero de Túnez, se pagará el tipo de interés vigente en el Reino Unido. 

En ausencia de dicho tipo en cualquiera de ambos lugares, el tipo de interés será el que se considere “apropiado” conforme a la ley del Estado para las operaciones internacionales. Si no existe un tipo de interés legal, se aplicará el tipo de interés bancaria más apropiado. 

3. Otros daños resarcibles 

El propósito del pago de intereses es reparar el daño normalmente ocasionado por el retardo en el pago de una suma de dinero. Dicho retardo puede, sin embargo, causar un daño adicional a la parte perjudicada, por el que dicha parte puede reclamar el resarcimiento, siempre y cuando pueda probar dicho daño adicional y éste cumpla con los requisitos de certeza y previsibilidad (parágrafo (3)). 

Ejemplo 

“A” celebra un contrato con “B”, una compañía financiera especializada, para obtener un préstamo que le permitiría renovar su fábrica en Singapur. El préstamo menciona expresamente el destino de los fondos. El dinero prestado es transferido tres meses más tarde de lo convenido. Durante este tiempo, el costo de las obras se ha incrementado en un 10%. “A” tiene derecho para recuperar dicha suma adicional de “B”. 

ARTÍCULO 7.4.10 

(Intereses sobre el resarcimiento) 

A menos que se convenga otra cosa, los intereses sobre el resarcimiento por el incumplimiento de obligaciones no dinerarias comenzarán a devengarse desde el momento del incumplimiento. 

COMENTARIO 

Este artículo determina el momento a partir del cual se devengan intereses sobre el resarcimiento en el caso de incumplimiento de obligaciones no dinerarias. En tales casos, el importe del resarcimiento no se habrá determinado en dinero al momento del incumplimiento. La liquidación sólo se hará después de ocurrido el perjuicio, ya sea en virtud de un convenio de las partes o por un tribunal. 

El presente artículo fija el momento en el que acaece el perjuicio como punto de partida para que los intereses comiencen a devengarse. Esta solución es la que mejor se adapta a las necesidades del comercio internacional, cuyos participantes no acostumbran dejar su dinero ocioso. En efecto, el patrimonio de la parte perjudicada se ve disminuido a partir del momento de sufrir el daño, mientras que la parte incumplidora, durante el tiempo en que la indemnización no es abonada, continúa disfrutando de los beneficios de los intereses de la suma que deberá pagar. Es justo por lo tanto que esta ganancia sea transferida a la parte perjudicada. 

Sin embargo, al realizarse la estimación final del daño, se debe prestar atención al hecho de que la indemnización se concede a partir de la fecha en que éste tiene lugar, a fin de evitar una doble compensación que podría tener lugar, por ejemplo, en el caso que se deprecie el valor de la moneda. 

Este artículo no se ocupa del problema de los intereses compuestos, que conforme al derecho interno de algunos países se encuentra sujeto a normas de orden público orientadas a proteger a la parte incumplidora. 

ARTÍCULO 7.4.11 

(Modalidad de la compensación monetaria) 

(1) El resarcimiento ha de pagarse en una suma global. No obstante, puede pagarse a plazos cuando la naturaleza del daño lo haga apropiado. 

(2) El resarcimiento pagadero a plazos podrá ser indexado. 

COMENTARIO 

1. Pago global o a plazos 

Si bien este artículo no impone una forma determinada para el resarcimiento, se considera que el pago del resarcimiento en un solo momento es el que mejor se adecua a las necesidades del comercio inter- nacional. Pueden existir circunstancias, empero, en que el pago en cuotas resulte más apropiado a la naturaleza del daño, por ejemplo, cuando se trata de un daño continuado. 

Ejemplos 

1. “A”, un consultor, es contratado por “B” con la finalidad de vigilar las condiciones de seguridad de sus fábricas. “A” muere cuando viaja en helicóptero, en oportunidad de un viaje a una de las fábricas de “B”. Se determina que “B” es responsable por el accidente. “A” deja dos hijos pequeños de doce y ocho años. Con el propósito de compensar la pérdida de mantenimiento de la familia de “A”, puede asignarse una mensualidad a sus hijos hasta que lleguen a la mayoría de edad. 

producción. “A” es despedido seis meses después sin causa justificada.

Sería apropiado que “B” fuese obligado a pagar a “A” una suma mensual correspondiente al salario acordado hasta que “A” encuentre un nuevo trabajo, o bien por un período máximo de treinta meses.

2. Indexación

El parágrafo (2) de este artículo contempla la posibilidad de indexación del resarcimiento pagadero a plazos, a fin de eliminar el mecanismo complejo que implica la revisión de una sentencia para computar los efectos de la inflación. Sin embargo, la indexación puede estar prohibida por la ley del foro.

Ejemplo 

3. Los hechos son los mismos que en el ejemplo 1. Las cantidades mensuales pueden ajustarse conforme al índice de incremento del costo de la vida donde viven los hijos de “A”.

ARTÍCULO 7.4.12

(Moneda en la que se fija el resarcimiento)

El resarcimiento ha de fijarse, según sea más apropiado, bien en la moneda en la cual la obligación dineraria fue expresada o en aquella en la cual el perjuicio fue sufrido.

COMENTARIO

Como el daño resultante del incumplimiento de un contrato internacional puede aparecer en diferentes lugares, surge el problema de determinar la moneda en que habrá de fijarse el resarcimiento. La materia de la que se ocupa el presente artículo debe distinguirse del problema de la moneda en la que debe pagarse la indemnización por los daños y perjuicios a la que se refiere el Art. 6.1.9.

Este artículo ofrece una opción entre la unidad monetaria en la que se expresa la obligación dineraria y aquella en la que se ha sufrido el daño, debiendo optarse por la que resulte más apropiada conforme a las circunstancias del caso.

Mientras que la primera alternativa no exige ningún comentario en particular, en el segundo caso se debe tener en cuenta que la parte perjudicada puede incurrir en gastos en una moneda determinada para reparar el daño que ha sufrido. En tal caso, debería tener derecho a reclamar que el pago del resarcimiento sea realizado en la misma moneda, aun cuando no sea la moneda expresada en el contrato. Otra moneda que podría considerarse apropiada es aquella en el cual se hubieran percibido las ganancias.

La elección se deja a la parte perjudicada, siempre y cuando se respete el principio de la reparación integral.

Finalmente, en ausencia de una indicación en contrario, una parte tiene derecho a recibir el pago de los intereses, los perjuicios liquidados y las penas en la misma moneda que la expresada para el pago de la obligación principal.

ARTÍCULO 7.4.13

(Pago estipulado para el incumplimiento)

(1) Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar esa suma sin tener en cuenta el daño efectivamente sufrido.

(2) No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás circunstancias.

COMENTARIO

1. Definición del pago estipulado para el incumplimiento

Este artículo da una definición intencionadamente amplia de estipulaciones para pagar una suma específica en caso de incumplimiento, ya sea que dicha cláusula apunte a facilitar la restitución del resarcimiento (que en la tradición jurídica del common law se conoce como “liquidación del monto del resarcimiento”) o bien la de disuadir el incumplimiento (cláusula penal propiamente dicha), o con ambos propósitos.

2. El pago estipulado para el incumplimiento es válido en principio

Existen variaciones considerables entre los ordenamientos jurídicos internos con respecto a la validez de este tipo de cláusulas. Esta variedad sean particularmente onerosas, hasta aquellos países de la tradición jurídica del common law, que rechazan la validez de cláusulas específicamente orientadas a disuadir el incumplimiento (cláusulas penales).

Vista su frecuencia en la práctica contractual internacional, el parágrafo (1) de este artículo reconoce en principio la validez de toda cláusula que disponga la obligación de la parte incumplidora de pagar cierta suma de dinero a la parte perjudicada por dicho incumplimiento, encontrándose facultada esta última a reclamar dicha suma, independientemente del daño que haya efectivamente sufrido. La parte incumplidora no puede alegar que la parte perjudicada ha sufrido un daño menor o que no ha sufrido daño alguno.

Ejemplo

1. “A”, un ex-jugador internacional del Brasil, es contratado por tres años para entrenar a los jugadores de “B”, un equipo de fútbol australiano, con una remuneración mensual de $ 10.000 dólares australianos. El contrato establece que en caso de despido injustificado, “A” deberá cobrar $ 200.000 dólares australianos. “A” es despedido sin motivo alguno a los seis meses. “A” tiene derecho a reclamar la suma acordada, aún en el caso de que haya sido inmediatamente contratado por otro equipo, percibiendo el doble del salario recibido de “B”.

Generalmente, el incumplimiento debe ser imputable a la parte incumplidora, ya que es inconcebible que se deba pagar lo acordado en una cláusula penal cuando el incumplimiento es el resultado de una situación de fuerza mayor. Excepcionalmente, sin embargo, las partes pudieron haber pactado dicha cláusula con la intención de cubrir supuestos en que la parte incumplidora no sea responsable por el incumplimiento.

En caso de incumplimiento parcial, la suma puede reducirse proporcionalmente, a menos que las partes hayan acordado otra cosa.

3. La suma estipulada puede reducirse

Con el fin de evitar la posibilidad de abusos que pueden surgir con este tipo de cláusulas, el parágrafo (2) de este artículo permite la reducción de la suma estipulada si fuera manifiestamente excesiva “con relación al daño que resulte del incumplimiento y a las demás circunstancias del caso”. El mismo parágrafo (2) establece expresamente que las partes no pueden excluir la posibilidad de reducir el monto de la cláusula por ningún motivo.

La suma estipulada sólo podrá reducirse pero no descartarse totalmente, como sería el caso en que los jueces, a pesar de lo acordado por las partes, decidieran fijar la cuantía del perjuicio con relación precisa al daño sufrido. Tampoco puede incrementarse, al menos conforme a este artículo, cuando la suma pactada sea menor que el daño efectivamente sufrido. Véase, sin embargo, el comentario 4 al Art. 7.1.6). Más aún, es necesario que la suma estipulada sea “manifiestamente excesiva”, esto es, que claramente así se perciba por cualquier persona razonable. La relación que existe entre la suma estipulada y el daño realmente sufrido habrá de ser atendida de un modo especial.

Ejemplo

2. “A” celebra un contrato con “B” para la compra de maquinarias, cuyo pago se prevé en cuarenta y ocho mensualidades de 5,000 euros cada una. Una cláusula del contrato habilita a “B” a resolver el contrato de inmediato en caso de que “A” deje de pagar una mensualidad, autorizando a “B” a quedarse con las sumas pagadas y reclamar los futuros abonos como resarcimiento. “A” deja de pagar la décimo primera mensualidad. “B” se queda con los 50,000 euros ya pagados y reclama el pago de 190,000 euros, que representan las treinta y ocho mensualidades restantes, además de la restitución de las maquinarias. El tribunal reducirá la suma estipulada, ya que de lo contrario “B” percibiría un lucro desmedido a consecuencia del incumplimiento de “A”.

4. El pago estipulado para el incumplimiento debe distinguirse de multas, penas y otras cláusulas similares

El tipo de cláusulas a las que se refiere este artículo debe distinguirse de las multas, penas y otras cláusulas similares que permiten a una de las partes retirarse del contrato, ya sea pagando una suma o perdiendo depósitos realizados. Por otro lado, se incluye dentro del ámbito de aplicación de este artículo una cláusula en virtud de la cual una de las partes pueda retener sumas ya pagadas como parte del precio.

Ejemplo

3. “A” se compromete a vender un inmueble a “B” por 450,000 euros. “B” debe ejercer la opción a compra dentro de tres meses y debe pagar un depósito de 25,000 euros, que “A” tiene derecho a retener si B no ejercita su derecho de opción. Como no se trata de un pago estipulado para el caso de incumplimiento del contrato, esta cláusula no cae dentro del ámbito de aplicación de este artículo, y la suma no podrá reducirse aun si es manifiestamente desproporcionada en tales circunstancias deje de pagar una sola mensualidad de alquiler, el contrato será resuelto y la suma ya pagada será retenida por “B” en concepto de indemnización por el daño sufrido. Esta cláusula sí se incluye dentro del ámbito de aplicación del presente artículo y la suma acordada podría estar sujeta a reducción.