Costas y daños y perjuicios en las medidas precautorias.

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Aclaración

A finales de enero de este año me convencí de que el ritmo y forma del blog no me satisfacía.  Hice una pausa para reflexionar y rectificar. La necesidad de publicar un par de veces por semana me impedía investigar adecuadamente los temas. Tampoco estaba cumpliendo con mi propósito de publicar entregas cortas y claras. Redactar claro, corto y al punto exige mucho tiempo; la buena redacción, como la buena cocina, se hacen a fuego lento. Finalmente, con el ánimo de mantener cortas las entregas, con frecuencia omitía explicaciones necesarias; es bueno ser corto, pero no tanto.  

Hice un intento en septiembre de 2015, pero no me gustó.

Después de largas reflexiones y una buena vacación, decidí hacer dos cosas: (i) hacer una segunda edición de las entregas pasadas, y (ii) continuar con los temas que venía desarrollando conforme a mi plan original (si es que tenía alguno). 

En ambos casos, la frecuencia en el tiempo será menor y la extensión de las entregas mayor.  Así que en adelante, alternaré entradas revisadas con temas nuevos. Ya publiqué la segunda edición de las dos primeras entradas

El primer día 7 de enero de 1985. Edición del 13 de octubre de 2015. The First Day. January 7, 1985. Edited October 13, 2015

http://bit.ly/1R9pfbW

El propósito. Es más que la LMA y tiene mucho de memorias.Editada el 22 de Octubre de 2015

http://bit.ly/1McaAPm

En relación a las costas, para los que quieran revisar, o refrescar, las entradas previas, al final pongo las ligas a las entradas correspondientes.

Medidas precautorias

Cada vez son más frecuentes las peticiones de medidas precautorias en el arbitraje.  Las medidas precautorias suelen tener relación con la solución final de las controversias en el arbitraje y generan costas adicionales.  Su ejecución o inejecución puede causar daños y perjuicios.   

En este tema, como siempre en el arbitraje, el acuerdo de las partes es a lo primero se debe acudir.  Muchas veces las partes, en su acuerdos de arbitraje principalmente, convienen estipulaciones específicas sobre costas, penas convencionales, atribución y liquidación de daños.  Es obvio que esas estipulaciones prevalecen sobre las consideraciones que hago adelante.

Cuando modificó la LMA en 2006, la UNCITRAL definió por primera vez las medidas precautorias.  Al margen de algunas definiciones académicas, no conozco ningún texto anterior que las haya definido.  Posteriormente, la UNCITRAL, cuando modificó el RAU, adoptó el mismo texto.  Como este blog está dedicado principalmente a la LMA y,  además, por ser la UNCITRAL el organismo gubernamental universal con mayor autoridad para proponer derecho uniforme del comercio, tomo como base la definición que sigue (LMA 2006, a. 17 y RAU 2010 a.26): 

"Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal ordene a una de las partes que:

a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c)  proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

d)  preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia."

Las medidas generan costas

Cualquier petición de medidas precautorias inicia un procedimiento dentro del procedimiento. En consecuencia, debe observarse la carta magna del arbitraje,del trato igual a las partes y oportunidad de presentar sus casos.  Los abogados tendrán que investigar, producir memoriales, pruebas, en ocasiones comparecer a audiencias.  Los clientes pueden ser requeridos para otorgar garantías y contragarantías.  Los árbitros deberán considerar los casos que las partes presentaron y decidir.  Todo ello se traduce en costas.

También daños y perjuicios

La ejecución de una medida cautelar puede, además, ocasionar daños y perjuicios.  Por ejemplo, si a una parte se le obliga a preservar ciertos bienes, tendrá que incurrir en costos de almacenamiento y preservación, o los inherentes a la suspensión de la ejecución total o parcial de una obra, abstenerse de enajenar un bien, de cobrar una carta de crédito, etc.  

Relación con el resultado

La relación entre la determinación o denegación de una medida y el laudo varía.  Así, puede ser que durante el arbitraje o al dictarse el laudo*:

(i) se demuestre que la medida no debió otorgarse; o,

(ii) se concluya que fue prudente pedirla y otorgarla, aunque posteriormente haya resultado innecesaria; o,

(iii) se justificó su otorgamiento a la luz del laudo favorable al solicitante; o,

(iv) no obstante que el laudo fue favorable al solicitante, la medida no debió otorgarse; o,

(v) no obstante que el laudo final fue negativo para el solicitante, a la luz de las circunstancias se justificó su otorgamiento;

Ausencia de criterios dominantes 

Son contadas las fuentes (leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina) que se ocupan de las costas y los daños y perjuicios en las medidas precautorias.  No ayuda la confusión, frecuente en comentaristas, árbitros y practicantes, entre las costas que origina una medida precautoria y los daños y perjuicios que puede causar su ejecución o inejecución.

La LMA 2006

No fue sino hasta que la UNCITRAL se ocupó con detenimiento de las medidas precautorias, que se convino una norma uniforme en estas materias;  el artículo 17 G de la LMA (versión de 2006), dice:

"El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida o la orden**.  El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios."

Posteriormente, cuando la UNCITRAL modificó el RAU en 2010, adoptó un artículo similar (a 26(8)).  Otros reglamentos han adoptado esta disposición: por ejemplo, CANACO (a. 31 G).

La solución, sin embargo, parece que se quedó coja.  En efecto, determina cuando y como se le deben imponer las costas y los daños y perjuicios al solicitante de la medida.  Pero calla sobre la hipótesis contraria: la atribución de costas y daños y perjuicios al oponente de la medida, cuando el tribunal determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, la medida se debió haber otorgado.

Una primera hipótesis es que la parte que se opuso a la medida y observó la conducta que se pretendía evitar con la precautoria, pierda el caso.  En este supuesto, y salvo el acuerdo de las partes, el árbitro deberá condenar a esa parte a pagar todas las costas, las del arbitraje y las de la medida.  También, si se demandan, los daños y perjuicios.

El extremo contrario, sería que, no obstante la parte que se obtuvo que la medida no se decretara, ganara el pleito, pero que se demuestre que de todos modos la medida debió otorgarse.  Difícil, pero no imposible. 

La cuestión es muy compleja y no se puede establecer una regla general.  Cuando se negocian soluciones normativas, o se emiten comentarios, generalmente se parte del supuesto de que una parte gane y la otra pierda.  En la práctica, lo más frecuente es que las partes tengan resultados parciales.  De una forma u otra, habrá tantas variantes que no hay otra solución que la de dejar que el árbitro resuelva después de ponderar cuidadosamente las circunstancias del caso.  En cumplimiento de esta tarea, los principios del artículo 17 G de la LMA le podrán servir de lineamientos.

Es importante tomar nota de que el artículo 17 G LMA solo es aplicable en las jurisdicciones que lo hayan adoptado.  También cuando las partes lo hayan convenido  expresamente o por contenerse en un reglamento que lo contenga.  En los demás casos, y según las circunstancias, solo podrá ofrecer lineamientos al arbitro.

Oportunidad para reclamar costas y daños

Como el tribunal arbitral no puede otorgar mas de lo que se demandó, si una parte considera que tiene derecho a ello, debe hacer la petición antes de que se dicte el laudo que pone fin al arbitraje.  En caso de aplicación del artículo 17 G LMA, en el momento en que considere que puede demostrar que en las circunstancias del caso, la medida no debió otorgarse. 

Conforme al artículo 17 G LMA, es necesario pedir al tribunal que haga la determinación correspondiente.  Una simple petición de costas y daños y perjuicios no basta, ya que el solicitante tiene la carga de la prueba que comprende la alegación de las circunstancias que justifican su demanda.

Ligas de entradas anteriores sobre costas:

Pretexto para hablar de costas  http://bit.ly/1FQ7Bsu

Legislación complementaria. Asistencia Judicial. El acuerdo sobre costas http://bit.ly/1KQnQpc

Costas en la reconvención y otros. Cuota horaria  http://bit.ly/1yYL2gi

Costas en la reconvención. Intrigas y contraintrigas http://bit.ly/1yeDgeg

*  Con intención me abstengo de usar el término laudo final, cuyo uso puede causar problemas.  En mi opinión todos los laudos son finales, en el sentido de que resuelven de forma definitiva la cuestión de que se ocupan.  Así, un arbitraje puede versar sobre las cuestiones "A", "B" y "C", que se pueden resolver en uno o varios laudos; si en un laudo se decide la cuestión "A", ese laudo es final respecto de la cuestión "A", y no es final respecto de las cuestiones "B" y "C", que deja pendientes.

También, cuando un laudo decide sobre una petición de medidas precautorias, es final.  La medida precautoria otorgada en ese laudo, posteriormente puede ser revocada, suspendida o terminada.  Pero esa resolución posterior no revoca el laudo que lo otorgó, sino que modifica  o extingue sus efectos.

Esto es muy importante cuando se trata del reconocimiento y la ejecución de laudos bajo la CNY y legislaciones bajo el sistema de la LMA o similares.

**  La referencia a la orden es a las órdenes provisionales que un tribunal pude otorgar antes de haber oído a la parte que resulta afectada por ellas (LMA 2006, a. 17B).

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