miércoles, 15 de mayo de 2019

Colaboración y control judicial en el arbitraje.








Colaboración y control judicial en el arbitraje[1]

1.  Lo que escribo en esta nota está destinado a ser el prólogo de un manual de procedimientos que estoy escribiendo sobre la colaboración y control judicial en el arbitraje. Como no me tengo confianza y no puedo asegurar que terminaré el manual, decidí publicar esta nota, para explicar aspectos prácticos importantes relativos a la relación entre el arbitraje y el poder judicial y la necesidad de velar por la justicia comercial.

El problema

2.  Existe una profunda disparidad de opiniones sobre cuál es el papel de los tribunales judiciales del Estado en relación con el arbitraje comercial.  Estas opiniones, suelen causar graves daños al arbitraje y a la justicia: actúan en demérito de la certidumbre y predictibilidad que son indispensables para el crecimiento y flujo del comercio.   Gran mayoría de esas opiniones, aun siendo de buena fe, son fruto de la inclinación por posiciones fijas, fruto de opiniones y preferencias (arbitraje vs justicia del Estado) y no de la debida consideración de la función que cumple la que aquí llamaré justicia comercial.   Mi propósito en esta introducción es esclarecer como se armonizan la solución de controversias vía la justicia arbitral y el auxilio y control (seguridad jurídica) que corresponde a la justicia como función del Estado.

Los arbitradores a ultranza

3.  Para unos el arbitraje, los acuerdos de arbitraje y las resoluciones que se dictan en los procedimientos arbitrales, deben ser respetados por los tribunales judiciales a machamartillo.  Se fundamentan en dos principios: para unos si las partes optaron por el arbitraje, es porque querían excluir a los tribunales estatales y se debe respetar al máximo su acuerdo de voluntades.  Este punto de vista predomina entre los particulares; principalmente la comunidad de los árbitros y practicantes cuya inclinación es por el arbitraje.  Otros exponen el mismo principio desde otra faceta: si las partes escogieron el arbitraje, deben aceptar las consecuencias, buenas o malas, de su decisión y los tribunales abstenerse de intervenir; como dice el dicho: —Tú lo quisiste fraile mostén… tú lo quisiste tu te lo ten.  Esta última posición es más frecuente entre miembros del poder judicial.

4.  En ambos casos, cuando se les pregunta entonces acerca de la función de las normas que prevén la intervención de los jueces, contestan que solo se aplican en casos excepcionales; cuando se les piden ejemplos, suelen callar; sus miradas vagan en el horizonte infinito de la perfección impoluta.  

Los litigacionistas

5.  En el otro extremo se encuentran los que les niegan valor vinculante a los acuerdos de arbitraje y laudos, así como a las disposiciones legales que rigen las relaciones de colaboración y control del poder judicial con el arbitraje.  Para ellos, en el arbitraje, se trata sólo de esfuerzos de particulares para obtener resultados de buena fe o equitativos, pero que deben siempre ceder el paso al poder soberano de la justicia estatal.  

6.  Cuando se les piden fundamentos legales, se enredan en confusiones, afirmaciones bombásticas y murmullos evasivos.  Son multitud y causan graves daños.  Sobre todo cuando recurren a prácticas obstructivas y convencen a sus clientes y a los jueces para que se ignoren los acuerdos arbitrales.  Enredan la solución de las disputas, contribuyen a la multiplicación de gastos y funciones.  Cuando los jueces aceptan sus peticiones, se convierten, así sea inadvertidamente, en cómplices. 

Los daños a la justicia

7.  En mi experiencia, como resultado de la observación de estrategias litigiosas, encuentro dos tendencias de los tribunales judiciales; ambas perniciosas.  Una que prevalece en los tribunales de primera instancia, de intervenir deteniendo u obstruyendo el procedimiento arbitral.  Especialmente por medio de providencias precautorias dirigidas a los tribunales arbitrales y a las partes, ordenándoles suspender el procedimiento arbitral en espera de que se decida algún litigio relacionado con las cuestiones sometidas al arbitraje.  Providencias precautorias indebidas ya que los tribunales judiciales carecen de poderes para suspender los arbitrajes.  Estas providencias, cuando son acatadas por los árbitros y las partes, detienen los arbitrajes por largos periodos, años incluso.  Frustran los acuerdos de arbitraje y demeritan la institución arbitral.  Dañan al prestigio de la justicia nacional, sobre todo a nivel internacional.

8.  La otra tendencia, no por menos frecuente menos dañina, es la negativa absoluta para revisar las decisiones de los árbitros, especialmente los laudos arbitrales, haciendo letra muerta las disposiciones legales sobre causas de nulidad de los laudos arbitrales o motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de los laudos.  Esta tendencia, por razón natural, se da en los tribunales de última instancia (tribunales colegiados de circuito y Suprema Corte). 

9.  Es cierto que los tribunales del Estado deben abstenerse de considerar los laudos arbitrales, pero no se trata de una interdicción absoluta.  Los tribunales deben intervenir controlando, en los casos de excepción en los que el respeto absoluto de un laudo viola la justicia comercial, sea por razones atinentes a los derechos fundamentales de ser oído y tratado con igualdad, sea porque el laudo frustra las expectativas razonables de una de las partes sobre el contrato y los usos comerciales.  Cuando la violación es incuestionable, el deber de los tribunales del Estado es restablecer la justicia comercial.  

10.  Esta desviación se produce  cuando los tribunales ignoran los casos de nulidad de laudos o los motivos de denegación de su reconocimiento y ejecución que se encuentran en los artículos V de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York o CNY) y los artículos 1462 y 1467 del Código de Comercio (Cco), cuya fuente son los artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre el arbitraje comercial internacional (LMA) y la jurisprudencia internacional creada alrededor de esos principios.

La teoría del debido cumplimiento de los contratos

11.  En esta nota o prólogo intento demostrar que la teoría correcta es que la relación entre el arbitraje y el poder judicial es de apoyo y control judicial, para lograr el cumplimiento de los contratos.  La regulación legal reconoce y consagra los principios básicos del valor vinculante de los acuerdos contractuales y el de la supremacía e irrenunciabilidad de la justicia del Estado.  En los siguientes incisos resumo esos principios y sus consecuencias legales.

11.1.  Los operadores comerciales descansan en sus contratos y los usos comerciales aplicables.  Confían en que la ley reconoce la validez legal y el efecto vinculante de sus contratos, entre ellos los acuerdos de arbitraje.  Lo que sigue es un análisis similar al que pudiera hacerse a un contrato de compraventa, arrendamiento o cualquier otro contrato.

11.2.  En relación con el arbitraje, todo proviene del acuerdo arbitral.  Es un acuerdo de naturaleza contractual que obliga a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, el uso o la ley (Código Civil Federal o CCF artículo 1796).  El acuerdo de arbitraje tiene un efecto positivo, obligar a las partes a resolver la disputa a través del arbitraje; otro negativo, impedir legalmente a las partes a someter sus disputas a la autoridad judicial [Guía I. Recognition and enforcement of arbitration agreements, p 8]

11.3.   Respecto de lo expresamente pactado, el acuerdo de arbitraje estipula el contenido y límites de las disputas que las partes convienen someter al arbitraje.  También cuáles son las partes en el arbitraje.  Puede ser más o menos específico, incluir las reglas del arbitraje, sede, el número de árbitros, derecho aplicable a la disputa y reglas del procedimiento.  

11.4.  El acuerdo de arbitraje no es ejemplificativo; salvo acuerdo expreso de las partes, no se puede extender a casos y partes no comprendidos en el mismo.  

11.5.   El acuerdo de arbitraje puede incluir estipulaciones por referencia.  Por ejemplo, el párrafo II del artículo 1417 del Cco, considera incluido en el acuerdo de arbitraje todas las disposiciones del reglamento a que el acuerdo, en su caso, remita.

11.6.  Cuando hay lagunas por falta de acuerdo de las partes, se aplican las disposiciones supletorias del Título Cuarto del Libro Quinto del Cco.  Por ejemplo, en cuanto al número de árbitros, el artículo 1426 del Cco, dice que a falta de acuerdo de las partes, será un sólo árbitro.

11.7.  Como en cualquier otro contrato, existen disposiciones imperativas que no pueden ser derogadas o modificadas por el acuerdo de las partes; ni por los árbitros tampoco.  Por ejemplo, el artículo 1434 del Cco dice que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.  Por cierto, esta última disposición suele ser interpretada con ligereza, afirmando que consagra el derecho a ser oído (lo que es cierto); el error está en la equiparación simplista con el derecho de audiencia en la forma en que deben respetarlo los tribunales judiciales.  Es un principio diferente, como diferentes son los procedimientos judiciales y los arbitrales, sin que sus aplicaciones concretas se puedan equiparar, así, tan simplemente.

11.8.   Un ejemplo de disposición supletoria, que también comprende disposiciones imperativas se encuentra en el artículo 1435, según el cual, con sujeción a las disposiciones del presente título (Título Cuarto del Libro Quinto), las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el procedimiento en sus actuaciones.  A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en el presente título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. (Los textos resaltados con negritas, expresan disposiciones que no pueden derogarse o modificarse por el acuerdo de las partes).

11.9.   El acuerdo de arbitraje significa el sometimiento de las partes al poder de los árbitros. En efecto, por el acuerdo de arbitraje las partes otorgan a los árbitros el mandato de decidir la disputa emitiendo una o varias resoluciones (laudos).  El poder de los árbitros incluye, también, todo lo relativo a la dirección del procedimiento arbitral.  Los laudos y resoluciones de los árbitros deben cumplirse por las partes.

11.10. Si las partes no cumplen las decisiones de los árbitros, como estos carecen de facultad de imperio, se hace necesario recurrir a la fuerza coactiva del Estado a través de la intervención judicial.  

11.11.  Pero los árbitros tienen su poder limitado a los términos del acuerdo de las partes como señalé (arriba, párrafos 11.2. a 11.8); y no tienen poder sobre terceros.  Si los árbitros incumplen el acuerdo de las partes, surge el derecho de recurrir a los tribunales en los términos restrictivos que impone el Cco.  Dicho de otro modo, la justicia estatal tiene la última palabra, pero limitado su ejercicio por las disposiciones del Cco que, como normas imperativas o supletorias, forman parte del acuerdo de arbitraje.

11.12.    Finalmente, como arriba comenté, el acuerdo de las partes puede tener lagunas.  Las partes pueden no referirse a un reglamento o institución arbitral u omitir todas las reglas del procedimiento u otras cuestiones importantes.  El artículo 1422 del Cco, en combinación con otros, otorga a los tribunales judiciales el poder de auxiliar al arbitraje cumpliendo esas funciones, que son las típicas a cargo de las instituciones de arbitraje (designación de árbitros, auxilio en desahogo de pruebas y otros).  

La justicia comercial

12.  Desde un punto de vista filosófico, iusnaturalista, debe haber un concepto único e invariable de justicia válido en cualquier época y en cualquier sociedad.  No será este el concepto de justicia el que regirá mis elucubraciones.  El concepto de justicia, según las circunstancias, varía en su concepción y consecuencias; se trata de la justicia que satisfaga al bien común.

13.  Aquí me refiero a un concepto de justicia que llamo la “justicia comercial”; su objetivo es satisfacer la necesidad de certidumbre que tienen los empresarios de que sus contratos se cumplirán conforme a lo convenido y los usos comerciales.  La certidumbre es esencial al tráfico comercial; en la medida en que la predictibilidad del resultado disminuye, los riesgos de la transacción aumentan y el intercambio comercial disminuye o se hace más oneroso.  Desde los griegos se afirmaba que lo que los hombres de la ciudad pactan es la verdadera justicia; modernamente, autores como César Vivante, predican que el derecho comercial debe ser el fruto de la atenta observación de la realidad.

14.  Nadie niega que en el océano de las negociaciones comerciales hay peces grandes y peces chicos. Con frecuencia el grande se come al chico; pero si los chicos quieren tomar riesgos y crecer, o experimentar, no hay razones para impedírselo.  Contratos habrá que repugnen a un concepto iusnaturalista estricto de la justicia; pero los contratos deben prevalecer en beneficio del bien común como el mejor método de facilitar el crecimiento.  Quien entra en la arena del comercio por ese solo hecho asume el riesgo.  

15.  El principio del cumplimiento de los contratos sólo cede ante algunos casos; como serían el dolo, el fraude, las actividades ilícitas, la obstrucción a la libre competencia y la protección a los consumidores.  Esos principios los satisface el Cco.

16.  En esas condiciones, el recurso a los tribunales estatales, sean los mexicanos o los de otro país, no suele ser satisfactorio para los operadores comerciales.  Los tribunales del Estado son de estricto derecho y existe el riesgo de que surjan obstáculos legales inesperados, que frustren la confianza con la que entraron en relaciones comerciales.  En cambio, los tribunales arbitrales se rigen por el principio de que en todos los casos deben aplicar las estipulaciones del contrato y los usos comerciales (cuarto párrafo del artículo 1445 del Cco; LMA, párrafo 4 del artículo 28); incluso por encima de las disposiciones legales locales.  El orden público así lo exige.

17.  Las partes, los árbitros y los tribunales deben aplicar armoniosamente esos principios.



[1] Sobre el tema llevo escritos bastante entradas en mi blog Mi vida con la Ley Modelo www.josemariabascal.blogspot.com

 En una nota que publicaré en estos días, daré datos y ligas para acceder a las entradas concretas.

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