Mesa revuelta
Mi natural inclinación al desorden hace inevitables mis constantes mesas revueltas. Pero me gustan y las encuentro muy útiles: dan pie a muchas reflexiones.
Antes de explicar el procedimiento que debe seguir el juez cuando se le pide que auxilie en la designación de un árbitro (Cco arts 1466, fracción I, 1467 y 1468) conviene hacer algunas consideraciones sobre el artículo 1427 del Cco.
Territorialidad
La LMA es de aplicación territorial. En consecuencia, la legislación del arbitraje en el Cco, también es territorial: sólo se aplica a los arbitrajes cuya sede está dentro del territorio nacional (Cco, 1415, LMA, 1)): el artículo 1427 Cco (LMA 11), sólo se aplica cuando el lugar del arbitraje se encuentra dentro del territorio nacional .
El segundo párrafo del artículo 1415 Cco (LMA 1(2)), excluye algunas disposiciones al principio de territorialidad; por ejemplo, los artículos 35 y 36 LMA (Cco, 1461 y 1462) sobre el reconocimiento y ejecución de laudos. Se aplican en México aunque la sede del arbitraje haya estado fuera de México.
El artículo 1427 no está dentro de las disposiciones excluidas del principio de territorialidad. Si hay atoramiento en la designación de árbitros, el remedio debe buscarse en la ley del lugar del arbitraje y ante el juez de ese lugar. Dada la difusión de la cultura del arbitraje, y el gran número de jurisdicciones que tienen legislaciones uniformes, o en armonía, con la LMA, el artículo 11 LMA se aplicará; o una disposición semejante.
El problema es más difícil en los casos en que no está determinado el lugar del arbitraje. Por ejemplo un acuerdo de arbitraje que dice que cualquier disputa relacionada con el contrato se resolverá en arbitraje ¿Cómo, conforme a qué ley y cuál juez será el competente para resolver estas cuestiones?
Son casos cuya solución debe buscarse fuera de la LMA, ya que ésta no se ocupa de ellos; debe recurrirse a la legislación aplicable conforme a las circunstancias del caso. Este es un asunto muy complejo que en alguna ocasión tendré oportunidad de comentar: cuando sea oportuno y se me quite el miedo.
Límites a la autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad prevalece: los árbitros se designan conforme al acuerdo de las partes. El juez entra en funciones cuando es requerido porque el proceso de designación se atoró sin remedio.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad a que se refiere el artículo 1427 Cco (LMA, 11) no es absoluta. Las partes no pueden excluir la asistencia del juez competente conforme al artículo 1422 Cco (LMA, 6)
Esta afirmación no debe entenderse de modo literal. Por ejemplo, si hay diferencias entre las partes y se solicita el auxilio judicial, en cualquier momento las partes se pueden poner de acuerdo y pedir al juez que termine el asunto. El acuerdo terminaría la intervención judicial, o la haría innecesaria, ya que el supuesto la intervención es un desacuerdo que atoró el nombramiento del árbitro o árbitros.
Lo que las partes no pueden hacer es convenir de antemano que no se aplicará el artículo 1427 (LMA, 11). Ese convenio conlleva el riesgo de frustrar el arbitraje, por imposibilidad de constituir el tribunal; por lo tanto, es nulo.
El párrafo V del artículo 1427 (LMA 11(5)) establece que cualquier decisión sobre las funciones encomendadas al juez en las fracciones III o IV será inapelable. Las partes tampoco pueden estipular un recurso y suprimir el carácter definitivo de la resolución.
Por último, la libertad contractual no puede permitir el extremo de que una parte quede privada de participar, en igualdad de condiciones, en la designación de los árbitros; por ejemplo, aceptando una parte que su contrario designe al árbitro que le corresponde. O que los árbitros pueden no ser independientes e imparciales (Cco, 1434, LMA 18).
Algunas decisiones
Consultar el CLOUT y el Digesto de la LMA es muy instructivo. A continuación haré referencia a algunas tesis que cita el Digesto sobre la LMA.
El papel del juez es asegurar que las partes puedan resolver su disputa con un tribunal independiente e imparcial y sin dilación. Afirmación de Pero Grullo, pero excelente.
Un tribunal no debe abstenerse de intervenir en la designación de un juez a petición de parte, salvo cuando sea claro que el asunto no está atorado y la solicitud de intervención se hizo de mala fe, para dilatar el arbitraje.
Si las partes designaron por su nombre a un árbitro y éste se niega a desempeñar el cargo, el juez debe designar otro árbitro sobre la base de que el árbitro designado dejó de cumplir su función bajo el procedimiento convenido por las partes.
Una cuestión discutida, sobre la cual ha habido resoluciones contradictorias, es sobre la conducta que debe observar un juez que es requerido para designar un árbitro, cuando una parte alega que no hay acuerdo de arbitraje, o que es nulo. Ya explicaré que en México esa cuestión no debe presentarse.
Cualidades del árbitro
El párrafo V del artículo 1427 (LMA 11(5)) establece que al nombrar un árbitro, el juez tendrá en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro estipuladas en el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. El CLOUT reporta alguna decisión en el sentido de que las partes deben colaborar con el juez haciendo sugestiones de candidatos apropiados. El Capítulo X, atiende a esta importante en cuestión; ya lo comentaré.
El párrafo V del artículo 1427 (LMA 11(5)), también dispone que en el caso del árbitro único o del tercer árbitro, el juez tomará en cuenta, asimismo, la conveniencia de nombrar a un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes. Tomen nota, puede ser conveniente, pero no es necesario: el árbitro puede ser de la nacionalidad de una de las partes.
El juez debe observar el acuerdo de las partes; por ejemplo, si el acuerdo de arbitraje dice que el árbitro debe ser un médico, no se puede nombrar a un abogado. Pero la estipulación de cualidades especiales debe ser expresa, clara y precisa; por ejemplo, si el árbitro que originalmente designaron las partes es el ingeniero civil Juan Pérez y debe ser sustituido, la mención de la profesión de Juan Pérez no lleva a concluir que el acuerdo de las partes fue que el árbitro debe ser ingeniero civil.
Autoridad nominadora. Incumplimiento
El párrafo IV del artículo 1427 prevé el auxilio judicial cuando la autoridad nominadora no cumpla alguna función que le corresponde, a menos que las partes hayan acordado otra cosa en relación con el procedimiento para nombrar al árbitro.
Las facultades del juez, en este caso, son amplias. La LMA no las especificó porque se pensó dejar amplio arbitrio al juez para que adopte, u ordene, las medidas oportunas en las circunstancias del caso.
Sin embargo, no obstante esa amplitud de facultades, el juez no puede obligar a la autoridad nominadora a que nombre el árbitro. La función del juez es la auxiliar, sin dilaciones, a la designación del árbitro: si la autoridad nominadora ya se negó, lo mejor es buscar otra solución y no perder el tiempo. El juez puede, incluso, sustituir las funciones de la autoridad nominadora y designar directamente al árbitro.
Bibliografía: les recomiendo revisar el comentario y decisiones del Digesto sobre la LMA de 1013, sobre el artículo 11. Así tendrán la cita exacta de algunas resoluciones a las que me refiero y vean otros problemas.
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