Brincando escalones.Sobre las cláusulas escalonadas.

Cecilia Azar propuso, y se está discutiendo en ITAFOR, el importante tema de las cláusulas de mediación escalonadas u obligatorias antes del arbitraje o juicio.  Mi opinión fue como sigue:

1.  Mi opinión, en este caso, se restringe a las disputas comerciales entre empresarios mercantiles.  Siguiendo la definición de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre la Conciliación Comercial Internacional (LMCI), uso indistintamente los términos mediación y conciliación, o cualquier otro método en el que intervenga un tercero facilitador (a. 1(3)).

  

2.  En esta opinión no considero algunos contratos que apelan a ciertos procedimientos especiales, como es el caso de los dispute boards.

3.  La solución negociada de las controversias mercantiles es preferible a cualquier otra; la peor discusión es la que se gana.  El peor escenario de una parte es perder el pleito; el segundo peor escenario, es ganarlo.  Los riesgos, gastos, desgastes y perdida de tiempo y oportunidades que se emplean en ganar un pleito, no valen la pena.  He visto muchos pleitos que se perdieron ganándolos. 

4.  Después de lo anterior se sorprenderán: no creo en, ni recomiendo, las cláusulas que estipulan la negociación o mediación obligatoria como condición previa al inicio de un arbitraje o de una demanda judicial. 

5.  Tampoco creo en las cláusulas, o disposiciones legales, que dan primacía a un método de resolución de disputas amigable.  Por ejemplo, las que otorgan una ejecución más enérgica cuando la transacción es producto de una mediación, o de la intervención de un mediador calificado.

6.  Lo importante no es el método sino la finalidad: la transacción.  Ésta debe facilitarse, siempre y en todo momento.  En todos los casos en que las partes llegan a una transacción, ésta debe ser obligatoria y ejecutable por la autoridad judicial.  Este principio siempre estuvo presente en la elaboración de la LMCI.

7.  Desde ese punto de vista, las cláusulas de mediación o conciliación, escalonadas o no, no me parecen apropiadas.  Como dice Guillermo Coronado Aguilar en un comentario previo, hay un divorcio entre quienes las redactan y quienes tienen que ejecutarlas cuando la disputa surge.

8.  En mi experiencia las cláusulas de mediación han sido más propicias para generar conflictos que para facilitar la transacción.  Simplemente, son muchos los casos en los que, cuando es obligatoria la negociación o conciliación, el ambiente no es propicio y no es prudente hacer el intento.  Sobre todo, porque los clientes no están en disposición de negociar, pero, también, en la práctica se presentan muchas otras circunstancias que impiden una buena negociación.  Como dicen Redfern and Hunter, es frecuente que los clientes, antes de llegar a una solución negociada, necesiten gastar algo de dinero y regar un poco de sangre.  Darse cuenta de que las cosas no son tan sencillas como les parece, reflexionar y calmarse.  Escoger el momento oportuno.

9.  Son muchos los casos en que las partes no intentan la conciliación estipulada y se van directamente al arbitraje o inician el juicio.  Pero como la cláusula es obligatoria, no se puede eludir su cumplimiento y las consecuencias pueden ser desastrosas.

10.  Un escenario frecuente es que los abogados de las partes hagan un intento formal y terminen las negociaciones de inmediato; como dice la LMCI: salvo cuando se ha convenido un plazo obligatorio, para terminar la conciliación basta con la declaración de una parte (LMCI art. 11).  Otro escenario es que, simplemente, las partes se olviden de la cláusula: el actor presenta su demanda y el demandado no opone la cláusula.

11.  Si una parte inicia el arbitraje y la otra invoca la conciliación obligatoria, se pueden dar los siguientes escenarios: (i) los árbitros o instituciones arbitrales inteligentes o prudentes, suspenderán el arbitraje y remitirán a las partes a la conciliación o negociación.  Una vez cumplido el requisito, si no se llega a una transacción, se reanuda el arbitraje; o, (ii) o los árbitros, las partes o las instituciones imprudentes, seguirán el procedimiento.  El resultado será un laudo anulable. 

12.  No quiero imaginarme el escenario si se trata de un litigio judicial, para resolver la cuestión pueden pasar años.

13.  La conciliación puede iniciarse en cualquier tiempo, y sin necesidad de cláusula previa.  Puede ser a invitación de una de las partes o a invitación de un tercero.  Esta última opción es mas realista.  Por ejemplo, el artículo 5 del Reglamento CIDR (ICDR), faculta al administrador a invitar a las partes a la mediación.  Esta invitación suele hacerse durante el período de designación del tribunal y, a menudo, antes de iniciar la audiencia.

14.  En mi opinión, los mejores momentos para sugerir estos métodos a los clientes son; (i) al inicio de la disputa, si se siente que hay disposición; (ii) en cualquier momento cercano a la audiencia; (iii) después del laudo, total o parcial, y antes de que se inicien los procedimientos judiciales posteriores al arbitraje.

15.  La principal misión de los abogados resolver problemas humanos.  Los fundamentalismos justicieros, o en pro de una institución, suelen obstaculizar esa misión.  El abogado debe ser un experto, diplomático, sicólogo, para escoger los momentos y sugerir el método apropiado en el momento apropiado.  Hay clientes que, por el solo hecho de verse obligados a entrar en una conciliación, se predisponen en contra: la prudencia, calma y sentido común no se pueden imponer contractualmente.

16.  Cuando me consultan sobre cláusulas de mediación suelo recomendar que en lugar de hacerlas obligatorias, se sustituyan por una recomendación, por ejemplo: "en caso de controversias, las partes en todo momento contemplarán la posibilidad de recurrir a la mediación u otros métodos que les faciliten la solución amigable de sus disputas