viernes, 13 de septiembre de 2019

La locura de la lectura. 2. Un poco de gasolina para calentar motores



2. Un poco de gasolina para calentar motores.


Antes de seguir adelante, tengo que dar material para que se pongan manos a la obra.  Para todos; principalmente para los novicios o no iniciados.

Apenas tenía uso de razón cuando adquirí la adicción a la lectura; junto con mi fanatismo por transmitir esa afición o pasión por los libros.  He pasado la vida intentado toda clase de estrategias.  Mencionaré algunas.

La primera es de carácter negativo: abolir la obligación de leer.  Esa prohibición, ahora, es desconocida en los colegios; la mejor manera de espantar a los muchachos es imponerles lecturas.  En mi juventud se nos torturaba con otros métodos.  Recuerdos como los profesores transmitían el conocimiento de la literatura y la estimulaban.  El profesor explicaba sus virtudes, clasificaciones, épocas, y se refería a los grandes libros.  No había obras obligatorias (salvo el libro de texto).  

Los profesores nos platicaban de las obras, nos resumían novelas, cuentos, poemas y epopeyas. Comentaban la trama, los temas humanos que expresaban, como el amor, la ambición, la compasión, la venganza, la convicción política, etcétera; y nos leían fragmentos.  Fue en una de esas clases que me quedé en éxtasis cuando escuché a mi profesor recitarnos, de Luis G. Urbina, Metamorfosis, que comienza: Era un cautivo beso enamorado/ de una mano de nieve que tenía / la apariencia de un lirio desmayado / y el palpitar de un ave en la agonía.  O me entusiasmó oír el soneto de Quevedo cuyo primer cuarteto dice: Retirado en la paz de estos desiertos/ con pocos pero doctos libros juntos/ vivo en conversación con los difuntos/ escuchando con mis ojos a los muertos. 

Edmundo Fentanes nos enseñó a no tener miedo al lenguaje.  Desde la primera clase se ganó nuestra simpatía y admiración:  —No sean ridículos por miedo a las palabras.  No se dice asentaderas, se dice nalgas.   ¡Y eso sólo fue el inicio!  Fue una excelente clase inicial para una palomilla estudiantes de secundaria, veracruzanos, con edad promedio de doce a quince años ¡Que privilegio haber estado ahí!

Lo traía en la sangre.  Su padre, Benito Fentanes, fue un prestigiado filólogo, gramático y defensor del idioma.  En las sucesivas ediciones del Derecho mercantil de Roberto L Mantilla Molina, en lugar del tradicional Corregida y aumentada, se lee: Revisada y puesta al día.  Roberto me platicó que Don Benito fue su profesor cuando estudió la secundaria en Veracruz.  Un día anunció que la nueva edición de uno de sus libros se había publicado.  Roberto comentó en voz alta:  '—Corregida y aumentada'.  Don Benito le respondió;' —Revisada y puesta al día.  Benito Fentanes no escribe pendejadas'.  Roberto no olvidó la lección.   

El buen uso del lenguaje es disciplina mental, claridad, ejercicio y muestra de la inteligencia.

Entonces el ambiente familiar era diferente; se platicaba en la mesa de literatura, las artes y los chismes sabrosos.  Mi abuelo, de quien tendré mucho que hablar, fue mi profesor de literatura en la secundaria.  En su clase no aprendí mucho porque sus enseñanzas las había escuchado hasta el cansancio y me sabía todas las lecciones.  Había enviudado y mis padres me destinaron a acompañarlo, por lo que tuve la buena fortuna de convivir muchos años en su cuarto y escucharlo todas las noches.  

La cultura se cultiva y florece platicando; en familia o entre amigos.  Platicando con los libros, las obras de teatro, las películas, las series, el ballet y con las artes en general.  Es el tesoro escondido que la sociedad contemporánea busca, equivocadamente, en la abundancia, la velocidad y el frenesí.

Pasé mi infancia y juventud escuchando de mi abuelo los hechos ejemplares de los héroes griegos y latinos que cuenta Plutarco en sus Vidas paralelas, a las que me aficioné desde entonces.  Cayó en mis manos una obra, clásica en Alemania: Las más bellas leyendas de la antigüedad clásica de Gustav Schwab, universalmente aclamada.  Me inoculó el virus de la cultura clásica grecorromana.

Lo adopté como uno de mis libros favoritos, años después lo hice encuadernar en piel y lo guardé hasta que se perdió; tengo serios indicios acerca de cuál de mis hijos lo tomó en préstamo vitalicio.  

Así hicimos con nuestros hijos.  Les contábamos cuentos a la hora de ir a la cama; lo exigían; conforme crecieron comenzaron exigir cosas más caras.. En los tiempos de los libros en papel, exageré la compra de libros. Vivieron rodeados de libros en una casa que era una biblioteca; así fue, a propósito y para ellos.  Nunca les impuse que leyeran, siempre les platiqué mis lecturas.  Con algunos funcionó mas, con otros menos.  Nunca se sabe.  Ahora lo negarán, vivimos en una polémica perpetua; me atribuyen que hice lo que no hice y que no hice lo que hice; soy el blanco favorito de sus chistes, burlas y confabulaciones.  ¡Hermoso! Nos llevamos muy bien, dentro de un gran desorden y confusión.  Es el resultado natural de una buena educación.

Todas las artes son fuente de vida y se alimentan entre sí.  Mi filosofía es una concepción personal del humanismo.  El humanismo es abierto y flexible, no todo es literatura.   También cuentan el teatro, el cine, la televisión, la ópera, el ballet y, ahora, los medios sociales.  Todos se complementan entre sí y contribuyen a la educación de brillantes licenciados, maestros y doctores en el arte de vivir.  No me olvidaré de tratar más a fondo sobre el humanismo.

Mi primer contacto con Shakespeare fue Hamlet.  En una película que vi en un cine de barriada en Veracruz: la versión de Sir Laurence Olivier del año 1948.  Es una magnífica obra de arte:
toda la película fluye sin que haya un solo corte.  Desde entonces me atrae ver cualquier representación teatral o película de Shakespeare.  Leo (releo) selectivamente  sus obras; como leo y releo otras, que forman la selección de mis favoritas.  

Las películas, y ahora los medios sociales como Facebook, que consulto todos los días, son magníficas fuentes de información.  Funcionan circularmente, una película, serie, video clip, podcast o comentario, refieren a la obra.  Se ve la serie o película y se antoja leer la obra; y viceversa.

Le doy preferencia a las películas o series que están basadas en una obra literaria.  Así, en tiempos recientes he visto Los Miserables de Víctor Hugo, Grandes esperanzas y La casa deshabitada (Bleak House) de Dickens, La dama vestida de blanco (Woman in White) de Willkie Collins, La guerra y la paz de Tolstoi, Madame Bovary de Flaubert, El nombre de la Rosa de Eco, Testigo de cargo, de Agathe Christie, Howard End, de Foster.  La lista, como la de los libros, es interminable.

 Versiones de esas, y muchas otras obras de gran valor humano, se pueden ver en las series de Netflix, Amazon, HBO y otros.  Todos los días veo en Facebook comentarios, recomendaciones, video clips, que me  informan y me incitan.  Tengo mis muros favoritos; entre ellos la BBC Cultural y BBC Culture Film, Oxford University Press (OAP), The School of Life, Librotea, Nexos, Letras Libres, Smithsonian, universidades, instituciones culturales, de investigación,  clubes de lectura y muchos otros lugares útiles de información.  

Google, también, es una gran fuente con información muy interesante.  Lo importante es la curiosidad, el interés y saber buscar.  Diferente, pero también útil, es Twitter.

No hay que olvidar, y siempre están a la mano las clásicas lecturas de iniciación.  Atractivas para un buen lector curioso, desordenado, aventurero.  Los piratas y  otros héroes de Emilio Salgari (Sandokan, El corsario negro, La reina de los caribes) cuyas obras completas encontré en un pequeño librero, que fue mi refugio y que me iniciaron en la lectura, las de Dumas (Los tres mosqueteros y la saga de sus personajes en diversas novelas, El Conde de Montecristo, La reina Margot), La isla del tesoro de Robert Louis Stevenson, de Julio Verne (Viaje al centro de la tierra, La vuelta al mundo en ochenta días, Veinte mil leguas en viaje submarino).  Las aventuras de Sherlock Holmes y una inmensa lista.  

En su tiempo se publicaron, tuvieron éxito y difusión, como lectura para adultos; muchas de ellas se conocen como novelas de folletín, un capítulo a la semana en un periódico.  Ahora, la gente que se siente sería y educada, dice que son obras para niños o jóvenes, pero no dejan de ver su episodio en suerte: Juego de Tronos o las que están de moda  ¡Es chistoso!

Hay novelas contemporáneas, fáciles de leer y divertidas.  Como La tía Julia y el escribidor de Mario Vargas Llosa.  Es un entretenido relato semiautobiográfico de sus inicios como escritor de guiones para radio novelas, el enamoramiento con su tía, que era unos diez años mayor que él, y como se fugaron de la conservadora sociedad y familia en que vivían y se fueron a vivir a París.  

Es tanto que hay que cuidarse en contra del empacho; ser selectivo y no pretender ver o leer todo.  La mejor manera de no leer es una montaña de libros; la mejor forma de no aprovecharlos, es leerlos por fragmentos; un fragmento o capítulo hoy, y regreso dentro de unos días o semanas.  

Especialmente las novelas solo se viven sumergiéndose en una sola a la vez.

Se habrán dado cuenta que recomiendo mucho releer.  Por ejemplo, ahora que leyeron esta segunda entrada, los invito a que repasen la primera.  No la he modificado, pero la  encontrarán novedosa.  La liga es https://bit.ly/2lSPWgP

En la entrada anterior hay una errata en el nombre en francés de los Ensayos de Montaigne.  Es Essayes, lamento mi petulancia de referirme al título en frances; lo apropiado y elegante es hablar en español.

miércoles, 11 de septiembre de 2019

Sobre los votos salvados en el arbritaje





Como continuación a un debate que se dio en la reunión del Grupo Latinoamericano en Medellín, Colombia, se está debatiendo en Itafor sobre los votos disidentes en el arbitraje.  La discusión me interesó y puse unas notas que me interesa compartir.

1.  El derecho de un juez, árbitro, o de cualquier persona que participa en un colegio que decide una cuestión, o emite una opinión, lo protege el derecho de libertad; especialmente la libertad de expresión.

2.  Salvo que ese derecho se encuentre expresamente prohibido no se debe censurar, en su emisión, forma o contenido.  

3.  Las prohibiciones pueden estar en la ley aplicable, o en el acuerdo de las partes.  El acuerdo de las partes incluye el reglamento que las partes hayan convenido.  No conozco ninguna ley o reglamento que prohíba, regule o de cualquier forma censure los votos salvados.

4.  En esta época, en la que se está imponiendo el espíritu reglamentario (sobrerregulación) y la moralina (moralidad inoportuna, superficial o falsa, RAE), debemos estar muy alertas contra la censura (corregir o reprobar algo o a alguien RAE) de los votos salvados.

5.  Por supuesto que tengo mis ideas y lineamientos personales sobre la como conducirme en las deliberaciones y emitir mis opiniones.  Es buena idea compartir algunos.

5.1.  Cada caso es diferente.

5.2.  Voto con la mayoría si la diferencia es de opinión; no sin antes discutir fieramente.  No tengo el monopolio de la verdad.

5.3.  Si la diferencia con la mayoría es porque me parece que incurre en errores sustanciales, voto en contra.  Deben ser errores sustanciales que repugnen a mi noción de la justicia a tal grado de que mi conciencia no me permite condescender. 

5.4.  Podría limitarme a manifestar que voto en contra (del laudo o de una de sus partes), pero prefiero razonar mi voto por lo siguiente: 

(i) si mi voto en contra es sentido favorable a la parte que me designó, o que la puede complacer, me pueden acusar de parcialidad.  Ese riesgo lo elimino expresando mis razones.  Si mis razones no son buenas, mi voto salvado solo serviría para condenarme; así que me esfuerzo en considerarlo profundamente.  Con mucha frecuencia escribo dos versiones: la que creo y la que no creo; decido al final; y

(ii) el simple voto en contra no informa mucho.  

6.  Algunos ejemplos de mi experiencia:

6.1.  Contradicción insuperable o aberración.  La mayoría expresamente reconoció en el laudo que en diciembre de ese año la compañía de seguros consideraba que el seguro estaba en vigor y continuaba cargando las primas.  Sin embargo, párrafos adelante, la mayoría absolvió a la aseguradora porque resolvió que en septiembre de ese año (tres meses antes), se había dado por terminado el seguro.

6.2.  Contradicción legal insuperable.  El tribunal encontró que el demandante había hecho una remisión de deuda; luego, legalmente, no había deuda.  Pero la mayoría condenó al pago porque el demandado no demostró que pagó.

6.3.  Contradicción legal insuperable.  El tribunal decidió que el contrato se rescindió por incumplimiento de una parte y que esa parte debía pagar daños y perjuicios.  El tribunal estableció la fecha del incumplimiento y calculó los daños y perjuicios a partir de esa fecha.  Sin embargo, la mayoría resolvió, sin dar fundamentos, que los intereses por los daños y perjuicios comenzarían a correr treinta días después de la fecha de la notificación del laudo.

6.4.  Diferencias conciliadas.  El tribunal decidió que la parte que me había designado no tenía derecho y que el laudo le sería contrario.  Yo estaba de acuerdo con el resultado, pero no con los fundamentos de la mayoría; la mayoría no compartía mis opiniones, por lo que anuncié que emitiría un voto salvado.  Finalmente, decidimos incluir en el laudo las consideraciones de la mayoría junto con las mías y el laudo se publicó sin votos.

6.5.  El tribunal decidió dictar el laudo en favor de la parte que me designó.  Para reforzar su decisión, la mayoría propuso incluir una sección invocando consideraciones que me parecían innecesarias e improcedentes.  Hice saber que si se incluían haría un voto en contra de ellas.  La mayoría accedió a dictar el laudo sin incluir esas consideraciones adicionales.


miércoles, 15 de mayo de 2019

Colaboración y control judicial en el arbitraje.








Colaboración y control judicial en el arbitraje[1]

1.  Lo que escribo en esta nota está destinado a ser el prólogo de un manual de procedimientos que estoy escribiendo sobre la colaboración y control judicial en el arbitraje. Como no me tengo confianza y no puedo asegurar que terminaré el manual, decidí publicar esta nota, para explicar aspectos prácticos importantes relativos a la relación entre el arbitraje y el poder judicial y la necesidad de velar por la justicia comercial.

El problema

2.  Existe una profunda disparidad de opiniones sobre cuál es el papel de los tribunales judiciales del Estado en relación con el arbitraje comercial.  Estas opiniones, suelen causar graves daños al arbitraje y a la justicia: actúan en demérito de la certidumbre y predictibilidad que son indispensables para el crecimiento y flujo del comercio.   Gran mayoría de esas opiniones, aun siendo de buena fe, son fruto de la inclinación por posiciones fijas, fruto de opiniones y preferencias (arbitraje vs justicia del Estado) y no de la debida consideración de la función que cumple la que aquí llamaré justicia comercial.   Mi propósito en esta introducción es esclarecer como se armonizan la solución de controversias vía la justicia arbitral y el auxilio y control (seguridad jurídica) que corresponde a la justicia como función del Estado.

Los arbitradores a ultranza

3.  Para unos el arbitraje, los acuerdos de arbitraje y las resoluciones que se dictan en los procedimientos arbitrales, deben ser respetados por los tribunales judiciales a machamartillo.  Se fundamentan en dos principios: para unos si las partes optaron por el arbitraje, es porque querían excluir a los tribunales estatales y se debe respetar al máximo su acuerdo de voluntades.  Este punto de vista predomina entre los particulares; principalmente la comunidad de los árbitros y practicantes cuya inclinación es por el arbitraje.  Otros exponen el mismo principio desde otra faceta: si las partes escogieron el arbitraje, deben aceptar las consecuencias, buenas o malas, de su decisión y los tribunales abstenerse de intervenir; como dice el dicho: —Tú lo quisiste fraile mostén… tú lo quisiste tu te lo ten.  Esta última posición es más frecuente entre miembros del poder judicial.

4.  En ambos casos, cuando se les pregunta entonces acerca de la función de las normas que prevén la intervención de los jueces, contestan que solo se aplican en casos excepcionales; cuando se les piden ejemplos, suelen callar; sus miradas vagan en el horizonte infinito de la perfección impoluta.  

Los litigacionistas

5.  En el otro extremo se encuentran los que les niegan valor vinculante a los acuerdos de arbitraje y laudos, así como a las disposiciones legales que rigen las relaciones de colaboración y control del poder judicial con el arbitraje.  Para ellos, en el arbitraje, se trata sólo de esfuerzos de particulares para obtener resultados de buena fe o equitativos, pero que deben siempre ceder el paso al poder soberano de la justicia estatal.  

6.  Cuando se les piden fundamentos legales, se enredan en confusiones, afirmaciones bombásticas y murmullos evasivos.  Son multitud y causan graves daños.  Sobre todo cuando recurren a prácticas obstructivas y convencen a sus clientes y a los jueces para que se ignoren los acuerdos arbitrales.  Enredan la solución de las disputas, contribuyen a la multiplicación de gastos y funciones.  Cuando los jueces aceptan sus peticiones, se convierten, así sea inadvertidamente, en cómplices. 

Los daños a la justicia

7.  En mi experiencia, como resultado de la observación de estrategias litigiosas, encuentro dos tendencias de los tribunales judiciales; ambas perniciosas.  Una que prevalece en los tribunales de primera instancia, de intervenir deteniendo u obstruyendo el procedimiento arbitral.  Especialmente por medio de providencias precautorias dirigidas a los tribunales arbitrales y a las partes, ordenándoles suspender el procedimiento arbitral en espera de que se decida algún litigio relacionado con las cuestiones sometidas al arbitraje.  Providencias precautorias indebidas ya que los tribunales judiciales carecen de poderes para suspender los arbitrajes.  Estas providencias, cuando son acatadas por los árbitros y las partes, detienen los arbitrajes por largos periodos, años incluso.  Frustran los acuerdos de arbitraje y demeritan la institución arbitral.  Dañan al prestigio de la justicia nacional, sobre todo a nivel internacional.

8.  La otra tendencia, no por menos frecuente menos dañina, es la negativa absoluta para revisar las decisiones de los árbitros, especialmente los laudos arbitrales, haciendo letra muerta las disposiciones legales sobre causas de nulidad de los laudos arbitrales o motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución de los laudos.  Esta tendencia, por razón natural, se da en los tribunales de última instancia (tribunales colegiados de circuito y Suprema Corte). 

9.  Es cierto que los tribunales del Estado deben abstenerse de considerar los laudos arbitrales, pero no se trata de una interdicción absoluta.  Los tribunales deben intervenir controlando, en los casos de excepción en los que el respeto absoluto de un laudo viola la justicia comercial, sea por razones atinentes a los derechos fundamentales de ser oído y tratado con igualdad, sea porque el laudo frustra las expectativas razonables de una de las partes sobre el contrato y los usos comerciales.  Cuando la violación es incuestionable, el deber de los tribunales del Estado es restablecer la justicia comercial.  

10.  Esta desviación se produce  cuando los tribunales ignoran los casos de nulidad de laudos o los motivos de denegación de su reconocimiento y ejecución que se encuentran en los artículos V de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Convención de Nueva York o CNY) y los artículos 1462 y 1467 del Código de Comercio (Cco), cuya fuente son los artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre el arbitraje comercial internacional (LMA) y la jurisprudencia internacional creada alrededor de esos principios.

La teoría del debido cumplimiento de los contratos

11.  En esta nota o prólogo intento demostrar que la teoría correcta es que la relación entre el arbitraje y el poder judicial es de apoyo y control judicial, para lograr el cumplimiento de los contratos.  La regulación legal reconoce y consagra los principios básicos del valor vinculante de los acuerdos contractuales y el de la supremacía e irrenunciabilidad de la justicia del Estado.  En los siguientes incisos resumo esos principios y sus consecuencias legales.

11.1.  Los operadores comerciales descansan en sus contratos y los usos comerciales aplicables.  Confían en que la ley reconoce la validez legal y el efecto vinculante de sus contratos, entre ellos los acuerdos de arbitraje.  Lo que sigue es un análisis similar al que pudiera hacerse a un contrato de compraventa, arrendamiento o cualquier otro contrato.

11.2.  En relación con el arbitraje, todo proviene del acuerdo arbitral.  Es un acuerdo de naturaleza contractual que obliga a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, el uso o la ley (Código Civil Federal o CCF artículo 1796).  El acuerdo de arbitraje tiene un efecto positivo, obligar a las partes a resolver la disputa a través del arbitraje; otro negativo, impedir legalmente a las partes a someter sus disputas a la autoridad judicial [Guía I. Recognition and enforcement of arbitration agreements, p 8]

11.3.   Respecto de lo expresamente pactado, el acuerdo de arbitraje estipula el contenido y límites de las disputas que las partes convienen someter al arbitraje.  También cuáles son las partes en el arbitraje.  Puede ser más o menos específico, incluir las reglas del arbitraje, sede, el número de árbitros, derecho aplicable a la disputa y reglas del procedimiento.  

11.4.  El acuerdo de arbitraje no es ejemplificativo; salvo acuerdo expreso de las partes, no se puede extender a casos y partes no comprendidos en el mismo.  

11.5.   El acuerdo de arbitraje puede incluir estipulaciones por referencia.  Por ejemplo, el párrafo II del artículo 1417 del Cco, considera incluido en el acuerdo de arbitraje todas las disposiciones del reglamento a que el acuerdo, en su caso, remita.

11.6.  Cuando hay lagunas por falta de acuerdo de las partes, se aplican las disposiciones supletorias del Título Cuarto del Libro Quinto del Cco.  Por ejemplo, en cuanto al número de árbitros, el artículo 1426 del Cco, dice que a falta de acuerdo de las partes, será un sólo árbitro.

11.7.  Como en cualquier otro contrato, existen disposiciones imperativas que no pueden ser derogadas o modificadas por el acuerdo de las partes; ni por los árbitros tampoco.  Por ejemplo, el artículo 1434 del Cco dice que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.  Por cierto, esta última disposición suele ser interpretada con ligereza, afirmando que consagra el derecho a ser oído (lo que es cierto); el error está en la equiparación simplista con el derecho de audiencia en la forma en que deben respetarlo los tribunales judiciales.  Es un principio diferente, como diferentes son los procedimientos judiciales y los arbitrales, sin que sus aplicaciones concretas se puedan equiparar, así, tan simplemente.

11.8.   Un ejemplo de disposición supletoria, que también comprende disposiciones imperativas se encuentra en el artículo 1435, según el cual, con sujeción a las disposiciones del presente título (Título Cuarto del Libro Quinto), las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el procedimiento en sus actuaciones.  A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en el presente título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. (Los textos resaltados con negritas, expresan disposiciones que no pueden derogarse o modificarse por el acuerdo de las partes).

11.9.   El acuerdo de arbitraje significa el sometimiento de las partes al poder de los árbitros. En efecto, por el acuerdo de arbitraje las partes otorgan a los árbitros el mandato de decidir la disputa emitiendo una o varias resoluciones (laudos).  El poder de los árbitros incluye, también, todo lo relativo a la dirección del procedimiento arbitral.  Los laudos y resoluciones de los árbitros deben cumplirse por las partes.

11.10. Si las partes no cumplen las decisiones de los árbitros, como estos carecen de facultad de imperio, se hace necesario recurrir a la fuerza coactiva del Estado a través de la intervención judicial.  

11.11.  Pero los árbitros tienen su poder limitado a los términos del acuerdo de las partes como señalé (arriba, párrafos 11.2. a 11.8); y no tienen poder sobre terceros.  Si los árbitros incumplen el acuerdo de las partes, surge el derecho de recurrir a los tribunales en los términos restrictivos que impone el Cco.  Dicho de otro modo, la justicia estatal tiene la última palabra, pero limitado su ejercicio por las disposiciones del Cco que, como normas imperativas o supletorias, forman parte del acuerdo de arbitraje.

11.12.    Finalmente, como arriba comenté, el acuerdo de las partes puede tener lagunas.  Las partes pueden no referirse a un reglamento o institución arbitral u omitir todas las reglas del procedimiento u otras cuestiones importantes.  El artículo 1422 del Cco, en combinación con otros, otorga a los tribunales judiciales el poder de auxiliar al arbitraje cumpliendo esas funciones, que son las típicas a cargo de las instituciones de arbitraje (designación de árbitros, auxilio en desahogo de pruebas y otros).  

La justicia comercial

12.  Desde un punto de vista filosófico, iusnaturalista, debe haber un concepto único e invariable de justicia válido en cualquier época y en cualquier sociedad.  No será este el concepto de justicia el que regirá mis elucubraciones.  El concepto de justicia, según las circunstancias, varía en su concepción y consecuencias; se trata de la justicia que satisfaga al bien común.

13.  Aquí me refiero a un concepto de justicia que llamo la “justicia comercial”; su objetivo es satisfacer la necesidad de certidumbre que tienen los empresarios de que sus contratos se cumplirán conforme a lo convenido y los usos comerciales.  La certidumbre es esencial al tráfico comercial; en la medida en que la predictibilidad del resultado disminuye, los riesgos de la transacción aumentan y el intercambio comercial disminuye o se hace más oneroso.  Desde los griegos se afirmaba que lo que los hombres de la ciudad pactan es la verdadera justicia; modernamente, autores como César Vivante, predican que el derecho comercial debe ser el fruto de la atenta observación de la realidad.

14.  Nadie niega que en el océano de las negociaciones comerciales hay peces grandes y peces chicos. Con frecuencia el grande se come al chico; pero si los chicos quieren tomar riesgos y crecer, o experimentar, no hay razones para impedírselo.  Contratos habrá que repugnen a un concepto iusnaturalista estricto de la justicia; pero los contratos deben prevalecer en beneficio del bien común como el mejor método de facilitar el crecimiento.  Quien entra en la arena del comercio por ese solo hecho asume el riesgo.  

15.  El principio del cumplimiento de los contratos sólo cede ante algunos casos; como serían el dolo, el fraude, las actividades ilícitas, la obstrucción a la libre competencia y la protección a los consumidores.  Esos principios los satisface el Cco.

16.  En esas condiciones, el recurso a los tribunales estatales, sean los mexicanos o los de otro país, no suele ser satisfactorio para los operadores comerciales.  Los tribunales del Estado son de estricto derecho y existe el riesgo de que surjan obstáculos legales inesperados, que frustren la confianza con la que entraron en relaciones comerciales.  En cambio, los tribunales arbitrales se rigen por el principio de que en todos los casos deben aplicar las estipulaciones del contrato y los usos comerciales (cuarto párrafo del artículo 1445 del Cco; LMA, párrafo 4 del artículo 28); incluso por encima de las disposiciones legales locales.  El orden público así lo exige.

17.  Las partes, los árbitros y los tribunales deben aplicar armoniosamente esos principios.



[1] Sobre el tema llevo escritos bastante entradas en mi blog Mi vida con la Ley Modelo www.josemariabascal.blogspot.com

 En una nota que publicaré en estos días, daré datos y ligas para acceder a las entradas concretas.

martes, 22 de agosto de 2017

Medidas que se pueden adoptar para terminar la obstrucción judicial en los procedimientos arbitrales.

 
1.  En la entrada de 20 de Julio de 2017, http://bit.ly/2uN16Hj, me referí a la falta de competencia de la autoridad judicial para interferir en el procedimiento arbitral.  Como continuación a la misma, propongo algunas medidas que se pueden tomar para terminar con ello.  Son propuestas, que aunque bien investigadas y meditadas, suscitarán dudas, objeciones y observaciones; todas ellas son esperadas y bienvenidas.
 
2.  En mi entrada anterior, ya expuse que la autoridad judicial carece de competencia para suspender el procedimiento arbitral. Tales resoluciones pueden y deben combatirse ejercitando los medios legales procedentes.
 
3.  Sin embargo, si durante la batalla legal el arbitraje se suspende, la maniobra tuvo éxito; cualquier lapso que ocurra entre la suspensión del arbitraje y el levantamiento de la medida que lo suspende, obstruye y dilata el procedimiento arbitral.  El promovente tuvo éxito y, en esa medida, la práctica se continuará expandiendo.
 
4.  La solución estriba en hacer fracasar, sistemáticamente, esas maniobras obstructivas. Lo que implica la acción concertada de abogados, árbitros e instituciones.
 
5.  Hay dos caminos: suspender el arbitraje y combatir la medida o continuar el arbitraje y combatir la medida.  Mi primera recomendación es la de no suspender los arbitrajes; al mismo tiempo, combatir las órdenes de suspensión apremios, multas, arrestos, etc.  Yo lo he hecho con éxito y sin que se anulen o deniegue la ejecución de los laudos.
 
6.  Al adoptar esta conducta de resistencia no pasiva, el sistema judicial se vería ante la opción de desistir o penalizar.  Aparte de que no se comete ilícito alguno por no cumplir una orden de una autoridad incompetente, el sistema judicial tendría que afrontar la propaganda negativa universal, que produciría la práctica de sancionar a quienes no obedecieran esas órdenes de suspensión.
 
7.  Por ello, propongo, además, a los árbitros, abogados, árbitros e instituciones la firma colectiva de una comunicación para darle amplia difusión y remitirla a las autoridades judiciales.
 
8.  También propongo a los abogados, que exijan de los árbitros e instituciones que continúen el procedimiento:
 
(i) sin suspenderlo, y
 
(ii) que dicten una medida precautoria prohibiendo a las partes recurrir a la autoridad judicial u ordenando que desistan de la que ya obtuvieron.
 
9.  Los árbitros, por su parte, pueden proponer, en su primera orden procesal una prohibición de esa conducta e incluir la prohibición (salvo cuando todas las partes se opongan).
 
10.  También puede introducirse, en las cláusulas de arbitraje, un párrafo en el mismo sentido.  Por ejemplo:
 
«Las partes reconocen que el tribunal arbitral tiene el poder de dirigir el arbitraje, conforme al acuerdo de las partes y, en su defecto, de la manera que considere apropiado, sin que las acciones de una autoridad del Estado, puedan interferir con dicho poder, salvo casos expresamente determinados por disposiciones imperativas.  En consecuencia, las partes se obligan a no intentar acciones por las que soliciten u obtengan la interferencia de otras autoridades en la conducción del procedimiento arbitral; especialmente aquellas que suspendan el procedimiento arbitral o que ordenen su suspensión, o que de cualquier otra manera puedan dañar el proceso arbitral.  La parte que incumpla esta obligación, se obliga a pagar a su contraparte, […] por cada día que el procedimiento arbitral esté suspendido.»
 
 11.  Se puede incluir una cláusula similar en los reglamentos de arbitraje.
 
12.  Propongo a los árbitros, abogados e instituciones, que firmen, publiquen y envíen a las autoridades judiciales (todos los consejos de la judicatura del país), una comunicación del siguiente tenor:
 
12.1.  Considerando los graves daños que causa al procedimiento arbitral la interferencia de las autoridades judiciales, cuando suspenden indefinidamente y sin tener competencia para ello, los procedimientos de arbitraje comercial.
 
12. 2.  Subrayando, también, que esas interferencias hacen incierta la conducción y terminación del arbitraje, conforme al acuerdo de las partes cuando escogieron el arbitraje.
 
12.3.  Advirtiendo que esas prácticas ponen en entredicho ante la comunidad nacional e internacional la confianza en el arbitraje y en la justicia mexicana.
 
12.4.  Advirtiendo, igualmente, que esas prácticas crean un obstáculo legal, por la incertidumbre y desconfianza que generan en los operadores del comercio y la inversión.
 
12.5.  Afirmando que, conforme a la ley mexicana y la práctica y regulación universal del arbitraje en los países más avanzados, corresponde a los árbitros la conducción del arbitraje (salvo el acuerdo de las partes).
 
12.6.  Invitamos a las autoridades judiciales a que cesen la práctica de emitir órdenes que dañen o puedan dañar el procedimiento arbitral.
 
12.7.  Asimismo, en caso de persistir la práctica aquí referida, ponemos en conocimiento de las autoridades judiciales nuestra disposición de considerar dichas órdenes de suspensión, como una simple invitación a que el tribunal las considere. Así como que no suspenderemos los procedimientos arbitrales y, de ser necesario, ejercitaremos los medios de defensa que estimemos procedentes, en contra de dichas órdenes antiarbitraje.
 
13.  Ustedes dicen...
 
 












jueves, 20 de julio de 2017

Medidas Precautorias en el Arbitraje.




Medidas provisionales en el arbitraje.

Borrador de parte de un articulo que estoy escribiendo sobre cooperación y control judicial.

José María Abascal
Definición legal de providencias precautorias en el arbitraje

1.  Una cuestión de gran importancia es sobre la competencia de los jueces de dictar medidas provisionales en relación con el arbitraje.  Probablemente sea la cuestión práctica más importante de dilucidar en estos comentarios, ya que se están multiplicando los casos de arbitrajes suspendidos por orden judicial.

2.  La definición y procedencia de medidas precautorias en el arbitraje, se encuentra en el artículo 1433 del Cco; este artículo dispone que “[S]alvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar la adopción de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto del litigio”.   El articulo 1433 corresponde al artículo 17 LMA, en su versión de 1985[1].

3.  En el Comentario Analítico de la Secretaría, se explica que la “finalidad general [de una orden que adopte medidas provisionales] consistiría en evitar o minimizar cualquier desventaja que pudiera originarse por la duración de las actuaciones arbitrales hasta la solución definitiva del litigio y la ejecución de su resultado”.  El Comentario Analítico, continúa explicando que el artículo 17 "abarcaría, por ejemplo, medidas destinadas a determinar y ‘estabilizar ‘ provisionalmente la relación de las partes en un proyecto a largo plazo  Como ejemplos de esas órdenes de “modus vivendi” figuran el empleo o mantenimiento de máquinas o faenas o la continuación de determinada fase de una construcción que sea necesaria para evitar un daño irreparable  Por último, una orden del Tribunal podría servir para asegurar una prueba que de lo contrario no podría conseguirse en una etapa ulterior de las actuaciones.”  Las medidas provisionales cautelares deben referirse al objeto del litigio[2] .

4.  Cuando, en 2006, la UNCITRAL modificó la LMA en materia de providencias precautorias, consideró pertinente definir circunstanciadamente el concepto de las mismas, en relación a su redacción en el artículo 17 original.  El nuevo texto del párrafo 2) del artículo 17, quedó como sigue:

2)  Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

c) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

5.  Esta definición, no ha sido incorporada a la ley mexicana, pero es un útil instrumento de interpretación.  Sobre todo, si se considera que la intención de los autores de la modificación no tuvo la intención de modificar el concepto, sino de aclararlo.

6.  El artículo 1425, del Cco, faculta a los jueces a dictar medidas precautorias.  El artículo 1425 dice:  "[A]un cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medidas cautelares provisionales[3].”

7.  Finalmente, el artículo 1470, establece el procedimiento que deben seguir los jueces cuando reciben peticiones de emitir medidas provisionales.

8.  En conclusión, en virtud de la definición expresa de las medidas precautorias del artículo 1433, y de la limitación de la intervención judicial a los casos expresamente previstos en el Título Cuarto (artículo 1421 Cco),  en el arbitraje no son procedentes medidas que no tengan relación con el objeto del litigio arbitral.  Igualmente, toda vez que la regulación en el Título Cuarto de las providencias precautorias es completa, no cabe la aplicación supletoria de las disposiciones que, sobre providencias precautorias o medidas provisionales, existen en el libro Quinto, titulo Primero, Capitulo XI, Artículos 1168 a 1189 del Cco, ni las del CFPC. 

Los jueces no pueden suspender el arbitraje

9.  Las providencias precautorias que ordenan suspender el procedimiento arbitral, ocasionan daños mayores al arbitraje, al comercio, a la economía del país y, al prestigio de la justicia mexicana.  El daño fundamental es la suspensión del arbitraje mientras no se decida el litigio judicial que, de acuerdo a la experiencia, suele durar un par de años o más.  Es imperativo corregir ese curso de acción.

10.  Una razón sustancial por la que las partes convienen el arbitraje, es porque quieren que las disputas se ventilen ante los árbitros, en una instancia arbitral única y sin intervención de la autoridad judicial.  Las providencias precautorias que suspenden el curso arbitral, frustran esas expectativas, producen incertidumbre, desconfianza y desprestigio.  

11.  En general, la actuación de nuestros tribunales ha sido excelente; sin embargo, ciertos jueces han emitido providencias precautorias ordenando la suspensión del arbitraje.  Con ello, colaboran en la fábrica de maniobras litigiosas, promovidas por abogados frívolos, cuya la finalidad de obstruir el procedimiento arbitral.  He visto arbitrajes inútilmente suspendidos durante meses, y en más de una ocasión por años.  

Improcedencia de la aplicación del artículo 384 del CFPC.

12.  Los jueces que han otorgado estas medidas, en general las han fundado en el artículo 384 del CFPC, que dispone que antes de iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de hecho existente[4].  

13.  Es improcedente la aplicación, en relación con el procedimiento arbitral, del 384 del CFPC.  Como arriba expliqué [incluir referencia], el Título Cuarto no prevé la intervención judicial para suspender el procedimiento arbitral; en consecuencias, los jueces no tienen competencia para emitir providencias precautorias con base en las disposiciones del CFPC.

Litigios paralelos

14.  El supuesto más frecuente ha sido el de litigios paralelos.  Esto ocurre, cuando una parte inicia un litigio judicial y una parte contraria hace valer la existencia de un acuerdo de arbitraje, y pide que se remita a las partes al arbitraje; el esquema es que “A” demanda a “B” ante la autoridad judicial; “B” pide al juez que suspenda el juicio y remita a las partes al arbitraje.

15.  Esta situación, que pudo generar problemas de interpretación antes de la entrada en vigor del Capítulo X, legalmente es improcedente a partir de esa reforma [ver adelante que la comento].  No obstante lo anterior, algunos jueces, sin tener competencia para ello, siguen han seguido ordenando suspensiones al procedimiento arbitral.

16.  En relación con uno de esos casos, en una sentencia ejemplar, dictada por el Quinto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Civil, el tribunal consideró:

(i)  que "el acuerdo arbitral es un contrato que obliga a las partes a someterse a una jurisdicción en sede privada, para resolver determinada controversia"[5]

(ii) que "en términos del artículo 1421 del Código de Comercio, en el procedimiento de arbitraje no se requiere intervención judicial y la suspensión decretada por el Juez Tercero de Distrito en Materia Civil en el Distrito Federal carece de sustento si se toma en cuenta que, entablada una acción ante un tribunal arbitral, el procedimiento de arbitraje puede continuar su trámite hasta la emisión del laudo, aunque la acción esté pendiente ante el juez, como lo determina el artículo 1424”; 

(iii) que "el árbitro está facultado para fijar los plazos y etapas en que se desarrolla el arbitraje y las partes, en cumplimiento al contrato arbitral, deben cumplir con los plazos establecidos y etapas procesales establecidas por ellas mismas o por el árbitro”;

(iv) que el hecho de que una parte "dejara de cumplir con los plazos establecidos en el calendario procesal, no está justificado con la suspensión decretada por un juez federal en un procedimiento mercantil… pues es cierto que, a pesar de que exista una determinación ajena al arbitraje que ordenó suspenderlo la demandada sigue sometida a la potestad arbitral y … la suspensión del procedimiento fue una determinación dirigida al árbitro, quién podía o no acatarla…"[DC 846/2015 relacionado con el DC 847/2015.  Quinto Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Civil.]

Litigios dentro del arbitraje

17.  Otra situación que se ha presentado es cuando un tribunal arbitral dicta un primer laudo y deja ciertas cuestiones pendientes para dictarse en otro u otros laudos; por ejemplo, el tribunal arbitral dicta un primer laudo en el que condena a “B” a pagar a “A”, los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual y anuncia que la liquidación de los daños y perjuicios, se hará en un ulterior laudo.  En esas condiciones, “B” demanda la nulidad del primer laudo y pide al juez que emita una providencia precautoria ordenando la suspensión del arbitraje y la emisión del siguiente laudo, hasta que se resuelva el juicio de nulidad.

18.  Esa precautoria no procede.  El Título Cuarto no prevé la intervención judicial para suspender el arbitraje en ningún caso.  Refuerza esta interpretación la circunstancia de que, ni el Capítulo VIII del Título IV, relativo a la nulidad del laudo (artículos 1457 a 1459), ni las disposiciones sobre el juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje (artículos 1470 a 1477) lo prevén.  Esto es congruente con las medidas precautorias que proceden en el arbitraje; la suspensión del procedimiento, mientras se dirime la disputa sobre la nulidad de un laudo, no tiene el efecto de preservar la materia de la disputa arbitral.

Litigios iniciados por un tercero

19.  En el supuesto de litigios iniciados por un tercero en contra de una de las partes en el arbitraje que he conocido, el tercero alegó que, si el tribunal arbitral dicta el laudo, pueden verse afectados sus derechos de cobro en contra del demandado; que tiene iniciado un juicio reclamando el incumplimiento de un contrato y el pago de ciertas sumas de dinero.  El tercero pidió, y obtuvo, que el juez emitiera la providencia precautoria, mantener el estado de cosas existente, y ordenó a la institución y al tribunal arbitral, que suspendieran el arbitraje y se abstuvieran de emitir el laudo.

20.  Por las razones arriba apuntadas, los jueces no tienen competencia para dictar semejantes providencias precautorias.

21.  Además, esa providencia es un gigantesco un absurdo legal.  Si la decisión de un caso pudiera afectar los derechos de un tercero, al grado de que un juez pudiera ordenar a la persona o autoridad competente que suspendiera sus procedimientos, viviríamos en el caos de las suspensiones; los jueces constantemente suspenderían los procedimientos de otros jueces y viceversa.  El remedio no es dejar los litigios en el limbo, sino que, de presentarse la insolvencia, se deberá recurrir al concurso mercantil; no está por demás comentar que la misma LCM, no dispone la suspensión de los arbitrajes en curso en contra del concursado.





[1]  LMA Artículo 17.  “Facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares.  Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas cautelares que el tribunal estime necesarias respecto del objeto del litigio.  El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas.”

[2]  Comentario Analítico, artículo 18, párrafo 1 a 3.  El artículo 18 en el proyecto a que se refiere el comentario, corresponde al artículo 17 LMA y al 1433 del Cco.  

[3] El artículo 1425 del Cco, difiere del artículo 9 de la LMA, que dice: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.”

Si se comparan con atención el precepto de la LMA y el del Cco, se verá que disponen exactamente lo mismo.  Pero la diferencia en el lenguaje puede suscitar divergencias interpretativas.  Este es un ejemplo del daño que causan al derecho uniforme las “adaptaciones” nacionales injustificadas. 

[4]  Participé en un caso, en que un juez decretó la precautoria con base en el artículo 1461 del Cco, que se refiere a la suspensión del procedimiento de nulidad del laudo.  El artículo 1461 dispone que “El juez, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y así lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al tribunal la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.”  La parte afectada recurrió la suspensión, misma que se levantó en breve tiempo.

[5]  Estoy de acuerdo con el razonamiento, pero no con la calificación de “jurisdicción en sede privada”