Las Leyes
1. Son varias las leyes que pueden ser aplicables al arbitraje: (i) la ley del acuerdo de arbitraje; (ii) la ley del contrato; (iii) la ley del arbitraje; (iv) la ley aplicable a la sustancia del negocio; (iv) la ley aplicable al reconocimiento y ejecución del laudo.
2. Aunque en la práctica la determinación y aplicación de las diferentes leyes no da lugar a frecuentes disputas, no se pueden ignorar los principios que rigen su aplicación. Es inexcusable en el abogado el desconocimiento de estas cuestiones.
3. El acuerdo de arbitraje es autónomo y se considera un acto separado del contrato, por lo que es posible que el acuerdo de arbitraje esté sometido a una ley diferente de la del contrato. Normalmente se conviene dentro del contrato y ambos quedan sometidos a la misma ley. Pero no siempre es así. Por ejemplo, cuando el arbitraje se conviene después de que surgió la disputa, o por las circunstancias de tiempo y lugar, o porque las partes convinieron someterlo a una ley diferente.
4. La ley del arbitraje siempre será la del lugar del arbitraje. Un arbitraje comercial con sede en México se regirá por el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio ("Cco"). El articulo 1415 del Cco establece la limitación territorial de la ley mexicana del arbitraje cuando dice que las disposiciones del Título Cuarto se aplicarán al arbitraje cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto.
5. Finalmente tenemos la ley aplicable al reconocimiento y la ejecución del laudo. Esta depende del lugar en el que se pretende llevar a cabo la ejecución. Puede ser la misma ley del arbitraje si se trata de un arbitraje local o puede ser una ley diferente; al final depende de dónde las partes buscan el reconocimiento y ejecución del laudo.
6. Por ejemplo, si en México se trata de ejecutar un laudo mexicano se aplicarán los artículos 1461 a 1463 del Cco, pero si se trata de ejecutar un laudo dictado en el extranjero se aplicarán los artículos IV y V de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución se las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (“Convención de Nueva York” o “CNY”).
La importancia de los hechos
6. Pero en la práctica son mas importantes los hechos del caso y los usos aplicables.
7. Una regla universal y fundamental en el arbitraje es que en todos los casos deben aplicarse las estipulaciones del contrato y los usos aplicables (artículo 1445 del Cco). Este principio tiene vigencia universal y se encuentra recogido, palabras mas palabras menos, en todas las leyes y reglamentos de arbitraje.
8. El propósito de este principio es dar a las partes la seguridad de que el contrato se aplicará por encima de leyes nacionales y disposiciones imperativas, cualquiera que sea su origen y finalidad. La seguridad que buscan los contratantes es que su relación se rija por el contrato; que su contrato sea su ley, sin interferencia de ninguna disposición legal que lo altere o modifique. Quieren evitar sorpresas legales.
9. Para conocer e interpretar el consentimiento y las expectativas de cada parte son fundamentales los usos. También para determinar las violaciones o incumplimientos alegados. Los participantes en una comunidad de negocios viven y entienden sus relaciones conforme a los usos que aplican de modo inconsciente. Tienen insertos los usos en sus mentes como si fueran sus genes.
10. El lenguaje escrito es limitado. Es imposible redactar un contrato que refleje en detalle el consentimiento interno de cada contratante; a veces solo hay apariencia de consentimiento, porque el entendimiento particular de cada parte difiere. Si a ello se suma el que los abogados rara vez estamos al tanto de las expectativas de las partes y que prestamos mas atención a tecnicismos legales ajenos a la sustancia del contrato; olvidamos que esa sustancia es lo que importa. Finalmente, no hay que ignorar que en muchas ocasiones las partes hacen poco caso del lenguaje; ellos saben lo que quieren y lo que les interesa es el cierre; que se hace como lo entienden, de acuerdo a sus prácticas y usos.
11. Pero son legión las cuestiones que quedan en el aire. Por ejemplo, en el contrato de compraventa internacional de mercaderías el comprador debe dar aviso, dentro de un periodo razonable, de la falta de conformidad de las mercancías. Lo que se entiende por plazo razonable depende de la industria comercial en cuestión. No es lo mismo en la compraventa por un distribuidor de televisiones empacadas, donde los compradores finales serán los que podrán encontrar los defectos y falta de conformidad, que el comprador que recibió una esencia para fabricar refrescos y que la puede verificar de inmediato. No es lo mismo comprar chatarra, que granos.
12. En otro orden de cosas, pueden surgir cuestiones relativas a la interpretación de ciertos términos, tales como determinar, en un contrato de reaseguro, cual es el concepto de evento o, en un contrato sobre operaciones financieras derivadas, que es una llamada de margen.
13. Los usos se forman por la repetición de los hechos que los forman . Deben comprobarse como hechos del caso. Con frecuencia, se presentan al tribunal dictámenes de expertos; esos expertos y sus dictámenes deben recibir el tratamiento de declaraciones testimoniales.
Todo es contractual
14. El acuerdo de arbitraje es un contrato que prevé la manera de resolver un disputa futura o presente. Es un acuerdo válido en los términos del artículo 78 del Cco y otros que consagran el principio de la libertad contractual. No es diferente de cuando las partes en una compraventa se someten a la fijación del precio por un tercero (Código Civil Federal, artículos, 2251 a 2253); o cuando las partes convienen someterse a una opinión profesional, por ejemplo, al dictamen de un despacho contable.
15. El laudo es una solución contractual, no una sentencia; es el cumplimiento del acuerdo de solución por un tercero, convenido entre las partes. En repetidas ocasiones he sostenido que el procedimiento judicial y el arbitraje son como los gatos y los perros: son animales domésticos que tienen cuatro patas y rabo, pero nada mas.
16. Por lo mismo, son inaplicables con fuerza vinculatoria los antecedentes de jurisprudencia, los precedentes de otros laudos y alegaciones similares, de las que usualmente están pletóricos los memoriales en el arbitraje; cuando mucho ayudan como explicaciones. Mucho mas eficaces son los escritos claros, cortos y al punto, en los que el abogado presenta los hechos de manera convincente para la procedencia de su caso. Incluyendo, por supuesto, alegaciones pertinentes, claras y cortas.
17. En conclusión, el meollo del arbitraje está en dos preguntas: ¿Que dice el contrato? ¿Que hicieron las partes?
7 de enero de 2025
José María Abascal
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