La inteligencia artificial en el Arbitraje Comercial

1.  No me ha interesado usar en el arbitraje la llamada AI ("inteligencia artificial”).  De mis investigaciones encuentro que a ciertos procesos informáticos se le denomina como inteligencia, pero no son inteligencia.  Los nombres equívocos son fuente de error.

 

2.  De mis investigaciones concluyo que se habla mucho del tema, pero que no se aplica en la práctica del arbitraje.  No encuentro casos publicados de arbitrajes; por lo que si algún lector conoce alguno o algunos, le agradeceré si me informa.  Si he visto que se menciona el uso de AI en algunos litigios en los EE. UU., pero no conozco las tripas de esos asuntos. No me interesan porque los paralelismos entre el arbitraje y el litigio causan graves distorsiones al arbitraje.

 

3.  Me imagino que con el tiempo aparecerán programas que serán de gran utilidad. Pero por el momento siento que lo que predomina parece ciencia ficción.

 

No es inteligencia

 

4.  La inteligencia humana es el producto de sensaciones emocionales y corporales, experiencias, sentimientos, creencias éticas y religiosas, educación y muchos aspectos subjetivos irrepetibles.  La llamada AI carece de la capacidad de cognición humana, le faltan las emociones, sensaciones y el todo de la personalidad, que lleva a cabo los procesos de recuperar información, escoger datos, juzgar y decidir.  Con idéntica información los seres humanos discrepan; basta revisar las noticias, los medios, las discusiones en una mesa de café, para constatar los dogmatismos y posiciones en todo, ya sea religión, política, salud, futbol, etcétera (las izquierdas y derechas en la política).

 

Que se entiende por AI

 

5.  La expresión se comenzó utilizar poco después de la Segunda Guerra Mundial con el desarrollo de la prueba de Turing y la locución fue acuñada en 1956 por el informático John McCarthy en la conferencia de Dartmouth.

 

6.  A partir de entonces ha tenido muchas aplicaciones: el reconocimiento de voz, la demostración de teoremas matemáticos, en el campo de la salud, asistentes virtuales como Alexa o Siri, traductores automáticos, motores de ajedrez y otros juegos, chatbots como ChatGPT, la conducción de vehículos autónomos como Tesla.

 

Utilidad de la informática

 

7.  Muchas aplicaciones informáticas nos auxilian y mejoran nuestras actividades.  Tienen multiples ventajas; pero también desventajas: la velocidad y acumulación de información nos priva de momentos de soledad y meditación. Nuestra investigación y reflexión disminuye considerablemente. Todo lo buscamos en internet, que informa al instante; sin tiempo para detenerse y validar la información.  Brincamos de una cuestión a otra, y a otra, y así sucesivamente.

 

8.  La avalancha de información y la prisa operan en menoscabo del sabio escepticismo. Es cierto que no se puede someter todo a juicio; nos paralizaríamos. Pero es sabio mantener el privilegio de decidir; sentarse en un sillón sin hacer ni pensar en nada.  Gastar todos los días un par de horas leyendo.  Mantener viva la chispa interna.

 

La AI en el arbitraje comercial.

 

9.  Como la avalancha de información es de terror y repetitiva, me limito a algunos comentarios que principalmente me surgen de las Guidelines on the Use of Artificial Intelligence in Arbitration del Silicon Valley Arbitration & Mediation Center (1st Edition 2024) (“Guidelines”).  Recomiendo su lectura

 

10.  Las Guidelines, definen la AI como sistemas de computación que llevan a cabo tareas comúnmente asociadas con el conocimiento humano, tales como entender el lenguaje natural, reconociendo formas o modelos y generando productos parecidos a los humanos.   (Mi traducción),

 

11.  Pero de su lectura resulta que los procedimientos de AI: (i) se basan en estadísticas; (ii) implican habilidades técnicas, mas propias de especialistas que de abogados; (iii) como sus resultados no son ciento por ciento confiables, no eximen a los participantes, árbitros y partes, de su responsabilidad de verificar la información; (iv) los errores de la AI son en perjuicio del usuario que la aplicó; (vi) se deben mantener los principios de igualdad de, plena oportunidad de defensa, confidencialidad de la información; (vii) los árbitros no deben delegar su misión.

 

12.  En el comentario a las Guidelines (G.1) se aconseja a los participantes hacer esfuerzos razonables para entender, por lo menos en términos generales, la funcionalidad, limitaciones y riesgos de las herramientas de AI que usan en la preparación de sus casos o durante el curso del procedimiento arbitral, así como las técnicas para mitigar las limitaciones y riesgos inherentes a las herramientas de la AI. Similares comentarios se repiten a lo largo de las Guidelines.

 

13.  Lo que significa que la parte (el abogado) y el árbitro, además de contar con el bagaje normal, deben tener una preparación técnica ajena a sus tareas; o contar con el auxilio de técnicos.  Seguramente que esto cambiará cuando se generen sistemas fáciles de usar por todos los mortales; como ocurre ahora con el uso de computadoras, tabletas, archivos PDF y tantas herramientas, que hace poco mas de veinte años, eran un misterio para los abogados.

 

Utilidad…

 

14.  Se dice que la AI puede servir para seleccionar árbitros.  La selección del árbitro o árbitros es una de las tareas mas importantes de las partes. No me imagino que un abogado responsable abandone la valoración humana y se guíe por recomendaciones estadísticas.

 

15. Se dice que la IA podrá ayudar: 

• A la buena redacción de los memoriales, alegaciones y laudos.

• Para seleccionar la información (documentos).

• Para las partes, determinar los documentos e información que usarán o intercambiarán.

• Para los árbitros, escoger las pruebas y alegaciones en las que basarán su decisión.

• Resumirán las actas de las audiencias y presentarán los puntos principales.

 

16.  Como árbitro y como parte he tenido la experiencia de participar en arbitrajes de gran cuantía y complejidad.  No recuerdo uno solo en el que, con diligencia, cuidado, detenimiento y buenos colaboradores, haya necesitado algo parecido a la AI.

 

17.  Particularmente me llaman la atención los comentarios de que los sistemas de AI sugieren, mejoran y, en general, colaboran en la redacción de memoriales y laudos. Me he pasado la vida muy entretenido escribiendo y me resisto a renunciar al privilegio de escribir. Por escribir entiendo investigar, proyectar la estructura y finalidad, iniciar con un gran borrador y reeditarlo infinitamente.  Se trata de escribir claro, corto y al punto.  Que cada palabra y cada párrafo, esté en su lugar y conlleve el significado de lo que quiero transmitir.

*. Uso las siglas en inglés, AI (artificial intelligence), dado su predominio en la práctica.

José María Abascal, 27 de febrero de 2025

 

 

DISPOSICIONES IMPERATIVAS EN EL ARBITRAJE

 

1.  En mi nota anterior dije que un laudo es una solución contractual, no una sentencia; es el cumplimiento del acuerdo de solución convenido entre las partes. Como tal contrato está sujeto a regulación, que incluye disposiciones imperativas con el propósito de preservar los principios fundamentales de la justicia, así como para que se satisfagan las expectativas de las partes en el sentido de que deben prevalecer el contrato y los usos aplicables.  

2. En esta nota menciono estas disposiciones y hago breves apuntes.  Tengo el proyecto de desarrollarlas en notas pequeñas y claras.  Pero desde ahora recomiendo tenerlas presentes ya que son esenciales; cualquier desvío puede llevar a la frustación, total o parcial, del arbitraje.

El acuerdo de arbitraje

3. No se valen sorpresas; el acuerdo de arbitraje: (i) no puede ser general; (ii) no puede afectar derechos de terceros; (iii) solo se puede convenir el arbitraje respecto de disputas que hayan surgido o puedan surgir de una determinada relación jurídica (Cco a. 1496-I).  Lo mas común es incluirlo en el contrato; pero también puede convenirse una vez que la disputa surgió.

4. El acuerdo de arbitraje tiene la importante función de fijar la competencia del árbitro.  Su violación puede dar lugar a que se reclame la incompetencia e, incluso, a que se deniegue el reconocimiento y la ejecución del laudo.

5. La redacción defectuosa del acuerdo suele dar lugar a confusiones y desastres. Por eso recomiendo los acuerdos cortos y sencillos; que ya sufrieron y resistieron con éxito la experiencia de ser impugnados y mal interpretados.  Vale la pena consultar en las páginas de la Uncitral y de instituciones arbitrales reconocidas.  Ahí pueden verse los machotes que recomiendan y que, con pequeños ajustes, pueden acomodarse al caso.  Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral (www.uncitral.org), propone en un apéndice:

Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

Nota. Las partes deberían considerar agregar lo siguiente:

a) La autoridad nominadora será ... (nombre de la institución o persona);

b) El número de árbitros será de ... (uno o tres);

c) El lugar del arbitraje será ... (ciudad y país);

d) El idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será ...

6. Por la experiencia de los riesgos que crean, subrayo en párrafo separado la importancia evitar a los inventores; aquellos que dicen; --yo tengo mi fórmula de acuerdo de arbitraje.

7. La materia de la disputa debe ser arbitrable en el lugar del arbitraje; lo que es arbitrable en Estados Unidos, puede no serlo en México.  En este aspecto, conviene averiguar la arbitrabilidad en el lugar del arbitraje y en los lugares en los que se prevé demandar el reconocimiento y la ejecución del laudo.

8. En general son arbitrables los derechos disponibles.  No son arbitrables cuestiones del derecho familiar, ciertas materias sujetas al orden público; ni las disputas que den lugar a un laudo afecte directamente derechos de terceros.  No afecta los derechos de un tercer acreedor un laudo que condenara a su deudor a pagar una cantidad que produciera su insolvencia.

9. El acuerdo de arbitraje debe constar por escrito (Cco a. 1423).  A la problemática de este tema tengo planeado darle buen tratamiento posterior; hay mucho que considerar, entre otros: (i) la satisfacción del requisito de la forma escrita del acuerdo; (ii) las consecuencias del incumplimiento de la forma escrita, que constituye una nulidad relativa y que provisionalmente produce sus efectos.

10. El requisito de la forma escrita aparece en un texto incorporado al Cco en 1993 Desde entonces, la evolución de la tecnología de la información y los usos han generado cambios importantes.  Por ejemplo, la legislación sobre comercio electrónico incorporada en nuestro Cco (Título Segundo del Comercio Electrónico, aa. 89 a 114, CFPC a 210-A ) y las elaboraciones del grupo de trabajo de arbitraje comercial en la Uncitral, que culminaron en el año 2006.

El árbitro

11. El árbitro debe ser imparcial e independiente.  Imparcial significa que no debe inclinarse o ser partidario de una de las partes o que no tenga opiniones duras sobre las materias de la disputa.  Independiente significa que no depende económicamente, directa o indirectamente, de una de las partes.

12. La dependencia se manifiesta en hechos.  La falta de independencia suele estar relacionada con cuestiones que resultan de la relación de un árbitro con una de las partes. Puede ser financiera o de otra naturaleza; por ejemplo, el árbitro propuesto actúa con frecuencia como consejero legal de una parte o es su compadre.  La imparcialidad es subjetiva, se aprecia considerado circunstancias que pueden dar lugar a aparentes prejuicios del árbitro, ya sea en relación con una de las partes o en relación con las cuestiones de la disputa.

La Carta Magna

13. El Cco (a. 1434) dispone que debe darse a las partes trato igual y plena oportunidad de presentar el caso.  Se le ha llamado la Carta Magna del arbitraje;  todo el arbitraje se apoya en esta disposición que garantiza la justicia en el arbitraje (su fuente a.18 LMA).

La ley de la substancia y el contrato.

14. El artículo 1445 (LMA a.28), establece diversos supuestos para fijar la ley de la substancia del arbitraje, o que el arbitraje se llevará en equidad.  Pero en su párrafo final tiene una disposición imperativa que satisface el propósito de las partes de que se aplique su contrato.  El párrafo final dice:

En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

15.  Por ejemplo, si el contrato estipula que la pena convencional será de dos veces el monto de la obligación incumplida, en un juicio mercantil se declararía nula la cláusula o se modificaría para ajustarla al CCF (a. 1843).  Pero en el arbitraje las partes quieren que se cumpla el contrato; la nulidad o modificación de la cláusula no sería procedente.

16.  La referencia al contrato no implica su aplicación literal.  Ya comenté las limitaciones del lenguaje escrito y la intervención de abogados (La ley y los hechos en el arbitraje comercial, párrafo 11).  En la investigación del verdadero sentido del contrato es imprescindible considerar la manera en que las partes le dieron cumplimiento; son los hechos, siempre los hechos, lo que importa

El laudo

17.  El laudo debe ser firmado y otorgado por escrito (Cco a, 1448).  Respecto de los conceptos de firma y escrito en el laudo, se está desarrollando gran polémica en la comunidad arbitral internacional.  Buena parte de la problemática, es similar a las cuestiones que propuse arriba en los párrafos 9 y 10.

29 de enero de 2025. José María Abascal

 

LA LEY Y LOS HECHOS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL

            Las Leyes

1.    Son varias las leyes que pueden ser aplicables al arbitraje: (i) la ley del acuerdo de arbitraje; (ii) la ley del contrato; (iii) la ley del arbitraje; (iv) la ley aplicable a la sustancia del negocio; (iv) la ley aplicable al reconocimiento y ejecución del laudo.

 

2.    Aunque en la práctica la determinación y aplicación de las diferentes leyes no da lugar a frecuentes disputas, no se pueden ignorar los principios que rigen su aplicación. Es inexcusable en el abogado el desconocimiento de estas cuestiones.

 

3.    El acuerdo de arbitraje es autónomo y se considera un acto separado del contrato, por lo que es posible que el acuerdo de arbitraje esté sometido a una ley diferente de la del contrato. Normalmente se conviene dentro del contrato y ambos quedan sometidos a la misma ley.  Pero no siempre es así.  Por ejemplo, cuando el arbitraje se conviene después de que surgió la disputa, o por las circunstancias de tiempo y lugar, o porque las partes convinieron someterlo a una ley diferente.

 

4.    La ley del arbitraje siempre será la del lugar del arbitraje.  Un arbitraje comercial con sede en México se regirá por el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio ("Cco").  El articulo 1415 del Cco establece la limitación territorial de la ley mexicana del arbitraje cuando dice que las disposiciones del Título Cuarto se aplicarán al arbitraje cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto.

 

5.    Finalmente tenemos la ley aplicable al reconocimiento y la ejecución del laudo. Esta depende del lugar en el que se pretende llevar a cabo la ejecución.  Puede ser la misma ley del arbitraje si se trata de un arbitraje local o puede ser una ley diferente; al final depende de dónde las partes buscan el reconocimiento y ejecución del laudo.

 

6.    Por ejemplo, si en México se trata de ejecutar un laudo mexicano se aplicarán los artículos 1461 a 1463 del Cco, pero si se trata de ejecutar un laudo dictado en el extranjero se aplicarán los artículos IV y V de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución se las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (“Convención de Nueva York” o “CNY”).

La importancia de los hechos

6.    Pero en la práctica son mas importantes los hechos del caso y los usos aplicables.

 

7.     Una regla universal y fundamental en el arbitraje es que en todos los casos deben aplicarse las estipulaciones del contrato y los usos aplicables (artículo 1445 del Cco).  Este principio tiene vigencia universal y se encuentra recogido, palabras mas palabras menos, en todas las leyes y reglamentos de arbitraje.

 

8.    El propósito de este principio es dar a las partes la seguridad de que el contrato se aplicará por encima de leyes nacionales y disposiciones imperativas, cualquiera que sea su origen y finalidad. La seguridad que buscan los contratantes es que su relación se rija por el contrato; que su contrato sea su ley, sin interferencia de ninguna disposición legal que lo altere o modifique.  Quieren evitar sorpresas legales.

 

9.    Para conocer e interpretar el consentimiento y las expectativas de cada parte son fundamentales los usos. También para determinar las violaciones o incumplimientos alegados. Los participantes en una comunidad de negocios viven y entienden sus relaciones conforme a los usos que aplican de modo inconsciente. Tienen insertos los usos en sus mentes como si fueran sus genes.

 

10.  El lenguaje escrito es limitado.  Es imposible redactar un contrato que refleje en detalle el consentimiento interno de cada contratante; a veces solo hay apariencia de consentimiento, porque el entendimiento particular de cada parte difiere.  Si a ello se suma el que los abogados rara vez estamos al tanto de las expectativas de las partes y que prestamos mas atención a tecnicismos legales ajenos a la sustancia del contrato; olvidamos que esa sustancia es lo que importa.  Finalmente, no hay que ignorar que en muchas ocasiones las partes hacen poco caso del lenguaje; ellos saben lo que quieren y lo que les interesa es el cierre; que se hace como lo entienden, de acuerdo a sus prácticas y usos.

 

11.  Pero son legión las cuestiones que quedan en el aire.  Por ejemplo, en el contrato de compraventa internacional de mercaderías el comprador debe dar aviso, dentro de un periodo razonable, de la falta de conformidad de las mercancías. Lo que se entiende por plazo razonable depende de la industria comercial en cuestión. No es lo mismo en la compraventa por un distribuidor de televisiones empacadas, donde los compradores finales serán los que podrán encontrar los defectos y falta de conformidad, que el comprador que recibió una esencia para fabricar refrescos y que la puede verificar de inmediato. No es lo mismo comprar chatarra, que granos.

 

12.  En otro orden de cosas, pueden surgir cuestiones relativas a la interpretación de ciertos términos, tales como determinar, en un contrato de reaseguro, cual es el concepto de evento o, en un contrato sobre operaciones financieras derivadas, que es una llamada de margen.

 

13.  Los usos se forman por la repetición de los hechos que los forman . Deben comprobarse como hechos del caso. Con frecuencia, se presentan al tribunal dictámenes de expertos; esos expertos y sus dictámenes deben recibir el tratamiento de declaraciones testimoniales.

Todo es contractual

14. El acuerdo de arbitraje es un contrato que prevé la manera de resolver un disputa futura o presente. Es un acuerdo válido en los términos del artículo 78 del Cco y otros que consagran el principio de la libertad contractual. No es diferente de cuando las partes en una compraventa se someten a la fijación del precio por un tercero (Código Civil Federal, artículos, 2251 a 2253); o cuando las partes convienen someterse a una opinión profesional, por ejemplo, al dictamen de un despacho contable.

 

15.   El laudo es una solución contractual, no una sentencia; es el cumplimiento del acuerdo de solución por un tercero, convenido entre las partes.  En repetidas ocasiones he sostenido que el procedimiento judicial y el arbitraje son como los gatos y los perros: son animales domésticos que tienen cuatro patas y rabo, pero nada mas.

 

16.   Por lo mismo, son inaplicables con fuerza vinculatoria los antecedentes de jurisprudencia, los precedentes de otros laudos y alegaciones similares, de las que usualmente están pletóricos los memoriales en el arbitraje; cuando mucho ayudan como explicaciones.  Mucho mas eficaces son los escritos claros, cortos y al punto, en los que el abogado presenta los hechos de manera convincente para la procedencia de su caso.  Incluyendo, por supuesto, alegaciones pertinentes, claras y cortas.

 

17.  En conclusión, el meollo del arbitraje está en dos preguntas: ¿Que dice el contrato? ¿Que hicieron las partes?

 

7 de enero de 2025

José María Abascal

EL ARBITRAJE ABC DE CANACO

1. Un buen ejemplo de simplificación del arbitraje es el Reglamento para arbitrajes de baja cuantía o arbitraje acelerado de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México ("ABC o Reglamento ABC").

 

2.  Aún cuando su título se refiere a arbitrajes de baja cuantía, bien manejado puede servir para resolver cualquier disputa. En efecto: (i) la junta (o juntas) de organización del procedimiento arbitral, (ii) la facultad del árbitro de dirigir el arbitraje, y (iii) la obligación de dar a las partes plena oportunidad de hacer valer sus casos, permite adaptar el ABC a cualquier asunto. En la práctica, el ABC funciona adaptándolo conforme se desarrolla el procedimiento.

3. El principio de autonomía de la voluntad rige en el arbitraje y las partes pueden acordar modificaciones al texto del ABC. Sin embargo, recomiendo mucha prudencia en la adopción de reglas especiales y cláusulas raras: en mi experiencia suelen ser producto de ideas preconcebidas o teorías que abundan entre quienes redactan las cláusulas. A menudo generan obstrucciones. Lo prudente es que las modificaciones o adaptaciones se consideren cuando se presente su conveniencia y, de preferencia, con el auxilio o dirección del árbitro.

4.  El Reglamento ABC fue publicado el 9 junio de 2008.  Fue el primer reglamento de arbitraje acelerado en el mundo.  Rápidamente fue el punto de partida de reglamentos similares en varias instituciones de Centroamérica.  No conozco ninguno que se acerque a la sencillez del Reglamento ABC.

5.  Los principios del ABC son: (i) simplificación administrativa; (ii) árbitro único; (iii) arbitraje sobre documentos; (iv) audiencia limitada, y (V) laudo sin razones

 

6.  El Reglamento ABC se aplica cuando las partes se someten al Reglamento ABC o cuando acuerdan la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México ("Reglamento CANACO”) y la cuantía es inferior a 124,860 UDIS (alrededor de $50,000 USD (Reglamento ABC, Art. 1).

 

7.  Las funciones que en el Reglamento CANACO tiene la Comisión de Mediación y Arbitraje de CANACO ("Comisión CANACO"), pasan a la Secretaría General ("Secretaría") (Reglamento ABC, Art. 2).  Son funciones limitadas:(I) la determinación respecto de la procedencia del ABC (cuestiones de cuantía); (II) designación del árbitro único y su eventual sustitución; (III) el manejo de las provisiones y pagos; y, (IV) notificación del laudo.

 

8.  El Reglamento CANACO es la fuente supletoria para las lagunas del Reglamento ABC. (Reglamento ABC, Art. 3).  Esto es, en las situaciones en que el acuerdo de las partes o el Reglamento ABC callan, se aplica el Reglamento CANACO.

 

9.  En este respecto es de sustancial importancia el párrafo 1 del artículo 20 del Reglamento CANACO, aplicable supletoriamente al ABC.  El párrafo dice: Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

 

10.  Estas estipulaciones corresponden a los artículos 1434 y 1435 del Cco. Se trata de la llamada Carta Magna del arbitraje, que consagran los artículos 18 y 19 de la Ley Modelo de la CNUDMI (Uncitral) sobre Arbitraje Comercial Internacional (“LMA”).

 

11.  Las partes no necesitan estar asesoradas por abogados (Reglamento ABC, Art. 5).  Esta disposición no es necesaria porque en México las partes no necesitan ser representadas o auxiliadas por abogados.  Pero se incluyó para eliminar las dudas respecto de la necesidad de contar con ayuda profesional.

 

12. Si las partes no se ponen de acuerdo en el árbitro único, este será designado por la Secretaría.  Para ese efecto, la Secretaría debe enviar a las partes una lista de tres árbitros, pidiéndoles que los tachen y gradúen conforme a su criterio.  De entre los no tachados, la Secretaría elige al mejor calificado.  La Secretaría puede escoger otro sistema (Reglamento ABC, Art. 7).  Se prevé un periodo breve de recusación (Reglamento ABC, Art. 8).

 

13.  El arbitraje se inicia con la invitación de arbitraje, que debe contener la demanda y los elementos indispensables para determinar los nombres y direcciones de las partes, la relación jurídica de la cual surge la disputa, la cuantía reclamada y la cláusula arbitral (Reglamento ABC, Art. 4). 

 

14.  La Secretaría transmitirá la demanda a la parte demandada, dándole un plazo de diez días para contestar. Dentro de ese plazo la demandada puede presentar una reconvención. Si la demandada reconviene, la demandante tiene diez días para contestar (Reglamento ABC, Art.s 4, 10 y 11).

 

15.  El árbitro determinará si las partes podrán presentar más escritos y convocará a las partes a una audiencia (Reglamento ABC, Art. 12-I).  Es usual que el árbitro tenga una o varias conferencias administrativas con las partes para determinar las particularidades del procedimiento.  Además de las conferencias, las partes y el árbitro suelen convenir cambios y adoptar resoluciones por medio de comunicaciones electrónicas.

 

16. El arbitraje ABC es sobre documentos.  Por ejemplo, las declaraciones de testigos y expertos deben hacerse por escrito, pero en circunstancias especiales el árbitro puede conceder que se ofrezcan otras pruebas (Reglamento ABC, Art. 9).

 

17.  La audiencia es para oír a las partes, no para desahogar ni ofrecer pruebas (Reglamento ABC, Art. 12). Pero si lo considera justificado, el árbitro puede ampliar la audiencia para permitir el examen directo de los testigos y para oír a las partes.

18.  El árbitro debe emitir el laudo por escrito, sin explicar sus razones (Reglamento Art. 13).  La estipulación de dictar el laudo sin razones tiene la virtud de permitir al árbitro dictar el laudo de inmediato, con un sustancial ahorro de tiempo.  Lo ideal sería al terminar la audiencia; por ejemplo, "A" debe pagar 100 a "B" (Reglamento ABC, Art. 13). El árbitro debe entregar el laudo a la Secretaría para su notificación.

 

19.  Con cierta frecuencia oigo objeciones al laudo sin razones. No tienen fundamento: el laudo sin razones es práctica universal.  Lo permiten el párrafo segundo del artículo 1448 del Cco y el párrafo 3 del artículo 39 del Reglamento CANACO; cuya fuente es el párrafo 2 del artículo 31 de la LMA. Pero nada impide que las partes convengan que el laudo deba expresar las consideraciones o razones que lo motivan y fundan.

 

20.  Es frecuente que conforme se desarrollan las peticiones y memoriales de las partes, la cuantía y complejidad de la disputa cambie, dando ocasión a que se pueda alegar que es aplicable el Reglamento CANACO.  Sin embargo, si las partes y el árbitro son flexibles, nada impide que cualquier caso se pueda llevar con el sencillo Reglamento ABC.  Simplemente, conforme aumente la cuantía y complejidad, el árbitro puede adoptar las medidas necesarias para dar satisfacción a la Carta Magna del arbitraje.

 

José María Abascal

18 de diciembre de 2024

LA INCERTIDUMBRE JUDICIAL Y LOS MEDIOS ALTERNATIVOS

1. La incertidumbre que adolece en nuestros días por causa de la reforma judicial y la congestión de los tribunales, es una invitación a recurrir a los medios alternativos de solución de controversias; me refiero a la negociación, conciliación o mediación y el arbitraje.

2. La negociación entre las partes es lo mejor: una transacción. Pero a veces las partes no estan en condiciones de comunicarse. Entonces los buenos abogados son los que hacen posible una buena negociación. Con frecuencia es necesario dejar correr la disputa, para dar tiempo a las partes de que se den cuenta de que el tiempo, los costos y riesgos, son peores que un arreglo. Aquí es donde la experiencia de los buenos abogados es valiosa. 

3. La mediación es excelente en las disputas de poca cuantía o de escasa complejidad. No ameritan las cargas de tiempo y costos de un arbitraje. Una mediación bien llevada termina en una transacción. 

4. En las disputas entre grandes entidades, comerciales o del Estado, y en general las grandes disputas, la mediación ha sido poco eficaz. Durante las circunstancias que dan lugar a la disputa intervienen empleados, funcionarios, peritos, departamentos y firmas legales, de diferentes niveles y con diversos intereses. Sería muy largo explicarlo aquí, pero esos participantes escalonados, de una forma u otra, introducen condiciones que impiden que la mediación funcione. 

5. En los libros suele comentarse que el mediador puede convocar a las cabezas de los contendientes para que en la audiencia se den cuenta de la conveniencia de transigir. Hermosa idea académica; las cabezas son varias, desconocen los detalles y llegan a la reunión molestos y prejuiciados.

6. Las cláusulas escalonadas (negociación>mediación>arbitraje) deben evitarse; son un fiasco.

7. La solución es el arbitraje. Priva la opinión de que el arbitraje se ha vuelto caro y largo. Es cierto; pero eso se debe a la multiplicación de reglas y formalismos que se han venido incorporando en la práctica del arbitraje; con frecuencia el procedimiento arbitral se convierte en un espejo del litigio comercial; con un árbitro en lugar de un juez.  Por eso conviene evitar la sobrerregulación privada. 

8. Hay muchas soluciones de arbitraje que no son caras ni largas. Este tema no puedo desarrollarlo aquí, pero lo haré en notas posteriores. Mientras tanto, recomiendo los arbitrajes acelerados que son muy eficaces. Lo importante es saber escoger las reglas y, sobre todo, un árbitro.

9. Algunos colegas me han objetado que al final las partes tienen que recurrir a los tribunales judiciales para el reconocimiento y ejecución del laudo. La objeción es falsa: (i) entre el inicio del arbitraje y la emisión del laudo es frecuente que las partes lleguen a una transacción; (ii) muchos laudos se cumplen; (iii) o dan comienzo a negociaciones para transigir en lugar de litigar la ejecución; (iv) los laudos que llevan a un procedimiento judicial de reconocimiento y ejecución siempre han sido una minoría.

José María Abascal

Noviembre 27 de 2024

¿Qué calidades deben tener los árbitros, los jueces y los litigantes?

¿Qué calidades deben tener los árbitros, los jueces y los litigantes?

1.  Las preguntas y comentarios que oigo a menudo sobre la selección de árbitros, me llevan a una más general, que me parece es la más correcta.

 

  ¿Qué calidades deben tener los árbitros, los jueces y los litigantes?

 

2.  Necesitan, conocer el procedimiento y poseer el arte de manejarlo. Más en el arbitraje, que es informal y flexible, menos en el litigio judicial, que es más estructurado, rígido y formalista.  Concibo al arbitraje como un arte; al litigio judicial como un método.  Pero tanto en el arbitraje es necesario el método, como en el litigio el arte.

 

3. Necesitan conocer la teoría general del derecho, fundamentalmente el derecho de obligaciones y contratos. Es la base o estructura legal universal; valida en todo el mundo; salvo en las sociedades atrasadas o tiránicas. 

 

4.  Necesitan conocer la materia o sustancia de la disputa y los usos aplicables. No es lo mismo una disputa sobre un seguro o reaseguro, que una sobre la construcción de una hidroeléctrica, o sobre un sistema de desagüe de una ciudad, o sobre transporte (marítimo, de puerta a puerta, multimodal, etc.), o sobre un cálculo financiero en operaciones sobre derivados, etcétera.  Esta es una triste enumeración que pongo solo con fines ilustrativos. La realidad es infinitamente rica.

 

5. En suma, el juez, el árbitro y el abogado litigante deben conocer el procedimiento arbitral o judicial, el derecho aplicable a las obligaciones y contratos y las circunstancias de hecho materiales de la disputa.  

 

6. El peso mayor cae en el litigante. Su misión es educar en la sustancia de la disputa al juez o al árbitro,  convencerlo de que su parte tiene la razón y, para ello, saber usar las reglas y estrategias del procedimiento arbitral o judicial.  El que domina las tripas, domina el caso.

 

 7.  El juez o el árbitro deben tener la capacidad de juzgar correctamente las afirmaciones 

 

8.  Como dijo el poeta: se hace camino al andar.  Cierto que es muy importante el estudio, y es lo mejor que puede hacer un estudiante o un joven abogado; pero también uno experimentado. 

 

9. La experiencia es indispensable, pero no se puede aprender limitándose a los libros, las clases, los diplomados, etc; a veces son solo barniz.  Pero si se adelanta con la lectura y la investigación. Las grandes obras de la literatura son grandes maestra de la vida.

 

10. La investigación es el núcleo. Cuando era pasante de Mantilla Molina, me lo empecé a encontrar con gruesos libros de toxicología; un día lo vi discutiendo sobre el tema con el médico de la Latinoamericana. Me dio la impresión de que ya sabía mas que el médico. Luego supe que estaba preparando la defensa de un caso contra la compañía de seguros ,que partía de una muerte por envenenamiento. 

 

11.  Años después me encomendaron un pleito sobre una gran mina de plata. No sabía nada de minería y mucho menos de esa mina. Siguiendo el ejemplo de mi maestro, busqué libros sobre la minería en México desde la colonia, sobre la minería en general; encontré entretenidos cuentos e historias. Pedí al cliente visitar la mina, que me explicaran su funcionamiento y sus problemas. Discutí con los ingenieros mineros, etc.  Cuando se abrió el caso, no era un mal abogado minero.

 

 12. No es el único caso y la variedad de experiencias, junto con la afición a la literatura, me han permitido pasarla muy divertido.

 

 13.  Pero lleva tiempo. No se puede ser sabio de repente, ni llevar muchos casos a la vez.  No se nace viejo y el que mucho abarca, poco aprieta. 

La tecnología de la información y los medios alternativos, revisitados

 La tecnología de la información y los medios alternativos, revisitados.

 

El confinamiento y la incertidumbre de la Covid19 han generado euforia respecto del uso de la tecnología de la información (TI); más que euforia, desaforada locura.  Se afirma a diestra y siniestra que el confinamiento nos cambió, porque descubrimos nuevos usos de la TI.  

Temores y euforia

Esa euforia, lo mismo que los temores exagerados, ocurren siempre en tiempos de crisis.  

A la de ahora se suman la velocidad, volumen y terror de la información que recibimos por efecto de la TI.  La avalancha que nos bombardea sin misericordia y sin pausa; es angustiante.  La adicción a las pantallas que, contrariamente a lo que se opina, nos aparta de nosotros mismos y de nuestros seres queridos y cercanos, nos priva de las maravillas del detenimiento, la soledad, la reflexión y la familia.  Genera la credulidad irreflexiva de las informaciones contradictorias; sin investigación de las fuentes.  El miedo por la incertidumbre producto de la llamada postverdad.

Todo ello, en detrimento de la creatividad, la confianza y alegría de vivir; de la calidad de vida.

Alguno pudiera pensar que este sermoncico no cabe aquí.  No estoy de acuerdo, son consideraciones importantes para el tratamiento inteligente de la TI.

Las videoconferencias 

Se pusieron de moda las conferencias a través de plataformas informáticas.  Los seminarios electrónicos o webinars están a la orden del día; instituciones especializadas en los medios alternativos, colegios, cámaras, despachos de abogados, e inclusive otros profesionistas en lo individual, los ofrecen a granel.  Las juntas de negocios se celebran a través de esos medios, porque todo el mundo está encerrado, o se supone que debe estarlo.

Lo curioso es que todos estos usos de la TI eran corrientes con anterioridad a la era del coronavirus; lo que observo es un aumento en la intensidad de la atención sobre esos medios.  Tengo años de conocer y participar en  conferencias, clases a distancia y ejercer en mi oficina sin documentos con base en papel.

Así, he tenido audiencias a larga distancia, por video o  por simple conferencia telefónica.  En general son conferencias o juntas de trámite de procedimiento, comunes y corrientes desde hace años.  También he participado de ese modo en algunos de exámenes de testigos y otras actividades.

Recuerdo que por los años 1999 o 2000, intentamos una audiencia más completa; entonces era posible en lo fáctico y legal, pero imposible en lo práctico.  

En estos días las grandes firmas y las instituciones están publicando protocolos para convenir y celebrar audiencias completas.  Después de leer algunos de esos protocolos, concluí que por su complejidad y costo, eran como viajes a la luna.  Indudablemente que son posibles, pero para casos con costos y complejidad exhorbitantes; no para el común de los mortales.

Es cierto, reuniones o audiencias a distancia cada vez serán más comunes para juntas de organización y, ocasionalmente,  para evitar el traslado y estancia de algunos testigos y expertos; o para la participación a distancia de algún representante.  Pero audiencias completas, todavía nos falta camino que recorrer.

El regreso a la normalidad

Es cierto que cuando regresemos a la normalidad desempeñaremos algunas de nuestras funciones de manera diferente; habrá cambio, pero no tanto.  Son los desarrollos y adelantos que producen los sucesos que, al momento de sufrirlos, solemos lamentar y maldecir.

La TI en mi blog revisitada

Hace poco mas de un par de años publiqué en mi blog Mi vida con la LM, una serie de entradas sobre el arbitraje y la TI; abajo pongo las ligas correspondientes.  En mi opinión lo que ahí digo sigue vigente.  Toda esta rebambaranba me dio la idea de revistar y poner al día lo que entonces publiqué.

Encuentro que incurrí en una omisión imperdonable, no expliqué los principios fundamentales de la regulación de la TI en el derecho comercial, que son: (i) se trata de la comunicación y archivo de información; (ii) el sistema se basa en la teoría de los equivalentes funcionales; (iii) la regulación en cierta forma es neutra, no importa la sustancia de los hechos y actos; simplemente, aplica la teoría de los equivalentes funcionales a la comunicación y archivo de información.  

Lo que digo en el párrafo anterior, suena escalofriante de leer.  Espero hacerlo digerible en las próximas entradas.

Ligas

Pueden consultar las entradas del blog; sus ligas son las siguientes:  

1.-7-08-17. El arbitraje y la tecnología de la información. Preliminares (http://bit.ly/1y9mxIR).  

2.- 11-08-17 El arbitraje y la tecnología de la información. Investigación y organización (http://bit.ly/1sHoXNv).  

3.- 14-08-17 El arbitraje y la TI. La prehistoria (http://bit.ly/1rvAUoG). 

4.-18-08-14 El arbitraje y la TI. Formato de documento portátil (.pdf). Leer, marcar y anotar con inteligencia (http://bit.ly/1sPawdM. 

5.- 21-08-14 Arbitraje y la TI. En las nubes con Dropbox (http://bit.ly/1oUREbG).  6.-25-08-14 El arbitraje y la tecnología de la información. Hacer notas y organizarlas (http://bit.ly/1sAVmHg).  

7.- 28-08-17 El arbitraje y la TI. La forma escrita y los papalotes (http://bit.ly/1zKH9rF).  

8.-1-09-14 El arbitraje y la TI. Las escasas formalidades legales del arbitraje (http://bit.ly/1u8ydvC).  

9.- 4-09-14 El arbitraje y la TI. Requisitos formales por acuerdo de las partes (http://bit.ly/1qqSNHt). 11.-8-09-14 Arbitraje y la TI. La regulación del comercio electrónico (http://bit.ly/1rTrM1N).  

10.- 11-09-14 El arbitraje y la TI. LMCE escrito, firma, original y archivo (http://bit.ly/1qJp4tA).