Colaboración y control judicial en el arbitraje[1]
1. Lo que escribo en esta nota está destinado a ser el prólogo de un
manual de procedimientos que estoy escribiendo sobre la colaboración y control
judicial en el arbitraje. Como no me tengo confianza y no puedo asegurar que
terminaré el manual, decidí publicar esta nota, para explicar aspectos
prácticos importantes relativos a la relación entre el arbitraje y el poder
judicial y la necesidad de velar por la justicia comercial.
El problema
2. Existe una profunda disparidad de opiniones sobre cuál es el papel
de los tribunales judiciales del Estado en relación con el arbitraje
comercial. Estas opiniones, suelen causar graves daños al arbitraje
y a la justicia: actúan en demérito de la certidumbre y predictibilidad que son
indispensables para el crecimiento y flujo del comercio. Gran
mayoría de esas opiniones, aun siendo de buena fe, son fruto de la inclinación
por posiciones fijas, fruto de opiniones y preferencias (arbitraje vs justicia
del Estado) y no de la debida consideración de la función que cumple la que aquí
llamaré justicia comercial. Mi propósito en esta introducción
es esclarecer como se armonizan la solución de controversias vía la justicia
arbitral y el auxilio y control (seguridad jurídica) que corresponde a la
justicia como función del Estado.
Los arbitradores a ultranza
3. Para unos el arbitraje, los acuerdos de arbitraje y las
resoluciones que se dictan en los procedimientos arbitrales, deben ser
respetados por los tribunales judiciales a machamartillo. Se
fundamentan en dos principios: para unos si las partes optaron por el
arbitraje, es porque querían excluir a los tribunales estatales y se debe
respetar al máximo su acuerdo de voluntades. Este punto de vista
predomina entre los particulares; principalmente la comunidad de los árbitros y
practicantes cuya inclinación es por el arbitraje. Otros exponen el
mismo principio desde otra faceta: si las partes escogieron el arbitraje, deben
aceptar las consecuencias, buenas o malas, de su decisión y los tribunales
abstenerse de intervenir; como dice el dicho: —Tú lo quisiste fraile mostén…
tú lo quisiste tu te lo ten. Esta última posición es más
frecuente entre miembros del poder judicial.
4. En ambos casos, cuando se les pregunta entonces acerca de la función
de las normas que prevén la intervención de los jueces, contestan que solo se
aplican en casos excepcionales; cuando se les piden ejemplos, suelen callar;
sus miradas vagan en el horizonte infinito de la perfección impoluta.
Los litigacionistas
5. En el otro extremo se encuentran los que les niegan valor vinculante
a los acuerdos de arbitraje y laudos, así como a las disposiciones legales que
rigen las relaciones de colaboración y control del poder judicial con el
arbitraje. Para ellos, en el arbitraje, se trata sólo de esfuerzos
de particulares para obtener resultados de buena fe o equitativos, pero que
deben siempre ceder el paso al poder soberano de la justicia estatal.
6. Cuando se les piden fundamentos legales, se enredan en
confusiones, afirmaciones bombásticas y murmullos evasivos. Son multitud
y causan graves daños. Sobre todo cuando recurren a prácticas
obstructivas y convencen a sus clientes y a los jueces para que se ignoren los
acuerdos arbitrales. Enredan la solución de las disputas, contribuyen a
la multiplicación de gastos y funciones. Cuando los jueces aceptan sus
peticiones, se convierten, así sea inadvertidamente, en cómplices.
Los daños a la justicia
7. En mi experiencia, como resultado de la observación de estrategias
litigiosas, encuentro dos tendencias de los tribunales judiciales; ambas
perniciosas. Una que prevalece en los tribunales de primera
instancia, de intervenir deteniendo u obstruyendo el procedimiento
arbitral. Especialmente por medio de providencias precautorias
dirigidas a los tribunales arbitrales y a las partes, ordenándoles suspender el
procedimiento arbitral en espera de que se decida algún litigio relacionado con
las cuestiones sometidas al arbitraje. Providencias precautorias
indebidas ya que los tribunales judiciales carecen de poderes para suspender
los arbitrajes. Estas providencias, cuando son acatadas por los
árbitros y las partes, detienen los arbitrajes por largos periodos, años
incluso. Frustran los acuerdos de arbitraje y demeritan la
institución arbitral. Dañan al prestigio de la justicia nacional,
sobre todo a nivel internacional.
8. La otra tendencia, no por menos frecuente menos dañina, es la
negativa absoluta para revisar las decisiones de los árbitros, especialmente
los laudos arbitrales, haciendo letra muerta las disposiciones legales sobre
causas de nulidad de los laudos arbitrales o motivos para denegar el
reconocimiento o la ejecución de los laudos. Esta tendencia, por
razón natural, se da en los tribunales de última instancia (tribunales
colegiados de circuito y Suprema Corte).
9. Es cierto que los tribunales del Estado deben abstenerse de
considerar los laudos arbitrales, pero no se trata de una interdicción
absoluta. Los tribunales deben intervenir controlando, en los casos de
excepción en los que el respeto absoluto de un laudo viola la justicia comercial,
sea por razones atinentes a los derechos fundamentales de ser oído y tratado
con igualdad, sea porque el laudo frustra las expectativas razonables de una de
las partes sobre el contrato y los usos comerciales. Cuando la
violación es incuestionable, el deber de los tribunales del Estado es restablecer
la justicia comercial.
10. Esta desviación se produce cuando los tribunales ignoran los casos de
nulidad de laudos o los motivos de denegación de su reconocimiento y ejecución
que se encuentran en los artículos V de la Convención sobre el
reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras
(Convención de Nueva York o CNY) y los artículos 1462 y 1467 del Código de
Comercio (Cco), cuya fuente son los artículos 34 y 36 de la Ley Modelo de la
CNUDMI (UNCITRAL) sobre el arbitraje comercial internacional (LMA) y la
jurisprudencia internacional creada alrededor de esos principios.
La teoría del debido cumplimiento de los
contratos
11. En esta nota o prólogo intento demostrar que la teoría correcta
es que la relación entre el arbitraje y el poder judicial es de apoyo y control
judicial, para lograr el cumplimiento de los contratos. La regulación
legal reconoce y consagra los principios básicos del valor vinculante de
los acuerdos contractuales y el de la supremacía e irrenunciabilidad de la
justicia del Estado. En los siguientes incisos resumo esos principios y sus
consecuencias legales.
11.1. Los operadores comerciales descansan en sus contratos y los
usos comerciales aplicables. Confían en que la ley reconoce la validez
legal y el efecto vinculante de sus contratos, entre ellos los acuerdos de
arbitraje. Lo que sigue es un análisis similar al que pudiera hacerse a
un contrato de compraventa, arrendamiento o cualquier otro contrato.
11.2. En relación con el arbitraje, todo proviene del acuerdo
arbitral. Es un acuerdo de naturaleza contractual que obliga a las partes
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino a las consecuencias
que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, el uso o la ley (Código
Civil Federal o CCF artículo 1796). El acuerdo de arbitraje tiene un
efecto positivo, obligar a las partes a resolver la disputa a través del
arbitraje; otro negativo, impedir legalmente a las partes a someter sus
disputas a la autoridad judicial [Guía I. Recognition and enforcement of
arbitration agreements, p 8]
11.3. Respecto de lo expresamente pactado, el acuerdo de arbitraje
estipula el contenido y límites de las disputas que las partes convienen
someter al arbitraje. También cuáles son las partes en el arbitraje.
Puede ser más o menos específico, incluir las reglas del arbitraje, sede,
el número de árbitros, derecho aplicable a la disputa y reglas del
procedimiento.
11.4. El acuerdo de arbitraje no es ejemplificativo; salvo acuerdo
expreso de las partes, no se puede extender a casos y partes no comprendidos en
el mismo.
11.5. El acuerdo de arbitraje puede incluir estipulaciones por
referencia. Por ejemplo, el párrafo II del artículo 1417 del Cco,
considera incluido en el acuerdo de arbitraje todas las disposiciones del
reglamento a que el acuerdo, en su caso, remita.
11.6. Cuando hay lagunas por falta de acuerdo de las partes, se
aplican las disposiciones supletorias del Título Cuarto del Libro Quinto del
Cco. Por ejemplo, en cuanto al número de árbitros, el artículo 1426 del
Cco, dice que a falta de acuerdo de las partes, será un sólo árbitro.
11.7. Como en cualquier otro contrato, existen disposiciones
imperativas que no pueden ser derogadas o modificadas por el acuerdo de las
partes; ni por los árbitros tampoco. Por ejemplo, el artículo 1434 del
Cco dice que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de
ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Por cierto, esta
última disposición suele ser interpretada con ligereza, afirmando que consagra
el derecho a ser oído (lo que es cierto); el error está en la equiparación
simplista con el derecho de audiencia en la forma en que deben respetarlo los
tribunales judiciales. Es un principio diferente, como diferentes son los
procedimientos judiciales y los arbitrales, sin que sus aplicaciones concretas
se puedan equiparar, así, tan simplemente.
11.8. Un ejemplo de disposición supletoria, que también comprende
disposiciones imperativas se encuentra en el artículo 1435, según el cual, con
sujeción a las disposiciones del presente título (Título Cuarto del Libro
Quinto), las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se
haya de ajustar el procedimiento en sus actuaciones. A falta de
acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en el
presente título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. (Los
textos resaltados con negritas, expresan disposiciones que no pueden derogarse
o modificarse por el acuerdo de las partes).
11.9. El acuerdo de arbitraje significa el sometimiento de las
partes al poder de los árbitros. En efecto, por el acuerdo de arbitraje las
partes otorgan a los árbitros el mandato de decidir la disputa emitiendo una o
varias resoluciones (laudos). El poder de los árbitros incluye, también,
todo lo relativo a la dirección del procedimiento arbitral. Los laudos y
resoluciones de los árbitros deben cumplirse por las partes.
11.10. Si las partes no cumplen las decisiones de los árbitros, como estos
carecen de facultad de imperio, se hace necesario recurrir a la fuerza coactiva
del Estado a través de la intervención judicial.
11.11. Pero los árbitros tienen su poder limitado a los términos del
acuerdo de las partes como señalé (arriba, párrafos 11.2. a 11.8); y no tienen
poder sobre terceros. Si los árbitros incumplen el acuerdo de las partes,
surge el derecho de recurrir a los tribunales en los términos restrictivos que
impone el Cco. Dicho de otro modo, la justicia estatal tiene la última
palabra, pero limitado su ejercicio por las disposiciones del Cco que, como normas
imperativas o supletorias, forman parte del acuerdo de arbitraje.
11.12. Finalmente, como arriba comenté, el acuerdo de las
partes puede tener lagunas. Las partes pueden no referirse a un
reglamento o institución arbitral u omitir todas las reglas del procedimiento u
otras cuestiones importantes. El artículo 1422 del Cco, en combinación
con otros, otorga a los tribunales judiciales el poder de auxiliar al arbitraje
cumpliendo esas funciones, que son las típicas a cargo de las instituciones de
arbitraje (designación de árbitros, auxilio en desahogo de pruebas y otros).
La justicia comercial
12. Desde un punto de vista filosófico, iusnaturalista, debe haber un
concepto único e invariable de justicia válido en cualquier época y en
cualquier sociedad. No será este el concepto de justicia el que
regirá mis elucubraciones. El concepto de justicia, según las
circunstancias, varía en su concepción y consecuencias; se trata de la justicia
que satisfaga al bien común.
13. Aquí me refiero a un concepto de justicia que llamo la “justicia
comercial”; su objetivo es satisfacer la necesidad de certidumbre que tienen
los empresarios de que sus contratos se cumplirán conforme a lo convenido y los
usos comerciales. La certidumbre es esencial al tráfico comercial; en la
medida en que la predictibilidad del resultado disminuye, los riesgos de la
transacción aumentan y el intercambio comercial disminuye o se hace más
oneroso. Desde los griegos se afirmaba que lo que los hombres de la
ciudad pactan es la verdadera justicia; modernamente, autores como César
Vivante, predican que el derecho comercial debe ser el fruto de la atenta
observación de la realidad.
14. Nadie niega que en el océano de las negociaciones comerciales hay
peces grandes y peces chicos. Con frecuencia el grande se come al chico; pero
si los chicos quieren tomar riesgos y crecer, o experimentar, no hay razones
para impedírselo. Contratos habrá que repugnen a un concepto
iusnaturalista estricto de la justicia; pero los contratos deben prevalecer en
beneficio del bien común como el mejor método de facilitar el crecimiento.
Quien entra en la arena del comercio por ese solo hecho asume el riesgo.
15. El principio del cumplimiento de los contratos sólo cede ante
algunos casos; como serían el dolo, el fraude, las actividades ilícitas, la
obstrucción a la libre competencia y la protección a los consumidores.
Esos principios los satisface el Cco.
16. En esas condiciones, el recurso a los tribunales estatales, sean
los mexicanos o los de otro país, no suele ser satisfactorio para los
operadores comerciales. Los tribunales del Estado son de estricto
derecho y existe el riesgo de que surjan obstáculos legales inesperados, que
frustren la confianza con la que entraron en relaciones
comerciales. En cambio, los tribunales arbitrales se rigen por el
principio de que en todos los casos deben aplicar las estipulaciones del
contrato y los usos comerciales (cuarto párrafo del artículo 1445 del Cco; LMA,
párrafo 4 del artículo 28); incluso por encima de las disposiciones legales
locales. El orden público así lo exige.
17. Las partes, los árbitros y los tribunales deben aplicar
armoniosamente esos principios.
[1] Sobre el tema llevo escritos bastante entradas en mi blog
Mi vida con la Ley Modelo www.josemariabascal.blogspot.com
En una nota que publicaré en estos
días, daré datos y ligas para acceder a las entradas concretas.
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