Arbitraje en equidad. Algunas consideraciones.

Mis respuestas a un cuestionario que me hicieron.

a.  ¿Cual es su concepción de equidad en el arbitraje?

1.  Comienzo con una precisión: mis respuestas se limitan al arbitraje comercial

2.  Uno de los fines del derecho es la seguridad jurídica y uno de los pilares de la seguridad jurídica es la uniformidad.  Por ello, me acojo al criterio uniforme que prevalece en el derecho comparado y que se refleja en el párrafo (3) del artículo 28 de la Ley modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional (LMA) que dice:

“El tribunal arbitral decidirá ex aequo en bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así."

3.  Este es, también, el concepto que adopta el Código de Comercio de México, en el artículo 1445, con ligeras variantes.  El texto mexicano dice:

“El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo."

4.  Sentado lo anterior, cabe hacer notar una importante distinción.  Para algunos el concepto de arbitraje en equidad tiene una connotación procesal.  Según esta concepción, en el arbitraje en equidad no es necesario seguir los procedimientos usuales del arbitraje, sino que el árbitro recibe de las partes el poder de conducir el arbitraje del modo que estime apropiado.  Este concepto existe, o existió en algunos ordenamientos legales mexicanos, respecto de arbitrajes especiales..  Sugiero revisar las leyes especiales, como protección al consumidor,  seguros, etc.

5.  Este concepto es equivocado y, salvo disposiciones legales que así lo permitan, es ilegal.  Un árbitro que no observa la norma general de dar a las partes trato igual y la  oportunidad de presentar su caso, viola el derecho fundamental a ser oído.

6.  Los laudos en derecho, aplican a la sustancia del asunto sistemas de derecho que pueden ser los vigentes en uno o varios estados determinados; por ejemplo, cuando se aplica el derecho mexicano, o cuando se aplica el derecho mexicano en cuanto a la interpretación del contrato y el derecho estadounidense en cuanto a la determinación de los daños y perjuicios.

7.  Una variante del arbitraje en derecho es cuando se aplican a la sustancia del asunto normas jurídicas que no son derecho vigente en un estado. Dentro de esta categoría caen, por ejemplo, los casos en los que se aplica la lex mercatoria internacional (aunque está lejos de existir un criterio universal uniforme acerca de lo que esta expresión significa), los Principios para los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT, las reglas UPC de créditos documentarios, una ley modelo que no haya entrado en vigor, etcétera.  Ese es el arbitraje en derecho a que se refiere el párrafo (1) del artículo 28 de la LMA, cuando dice que “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio”  (el énfasis es mío).  Que coincide con el primer párrafo del artículo 1445 del Código de Comercio. 

b.  ¿Qué elementos teóricos y prácticos apoyan su función como árbitro cuando resuelve en equidad?

8.  Si por "elementos" debo entender que la referencia es a los fundamentos que apoyan mi función como árbitro cuando resuelvo en equidad, la respuesta es que son: (i) el acuerdo de las partes que me da el mandato de resolver en equidad; y, (ii) la ley del arbitraje que me permita, o por lo menos no me prohiba, decidir en equidad.

9.  El acuerdo de las partes amerita pocos comentarios.  Siendo una excepción a una norma general, debe ser expreso sin dejar dudas sobre la intención de las partes.  La determinación de que las partes convinieron un arbitraje en equidad no puede obtenerse por inferencias.  En algunos casos se exige, incluso, su ratificación.  Por ejemplo, en CCI en el Acta de Misión (Reglamento CCI, Art. 23 1 (g), ver The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, 3-858).

10.  La ley del arbitraje debe permitir, o por lo menos no prohibir, el arbitraje en equidad.  En este sentido, paulatinamente se ha impuesto la LMA.

11.  Vale la pena comentar que en ciertos países, y recuerdo por ejemplo Panamá, el arbitraje se consideraba que era en equidad, a no ser que se conviniera lo contrario.  Hoy en día Panamá modificó esta disposición y sigue el modelo de la LMA.

12.  Si por elementos debo entender el método de investigar los hechos de la disputa y la forma de resolverlos, en mi práctica no difiere del arbitraje en derecho.

13.  No debe olvidarse que en la concepción universalmente aceptada, sea en el arbitraje en derecho, sea en equidad, en el arbitraje comercial los árbitros siempre deben aplicar el contrato y los usos comerciales.  Así lo estipulan la LMA (a. 28 (4)  “En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables") y, prácticamente, todos los reglamentos de arbitraje que conozco (Cco 1445, coincide con LMA).

14.  Esta última es una importante salvaguarda que reduce, al mínimo, la diferencia entre un laudo en derecho y un laudo en equidad.

c.  ¿Utiliza usted algún modelo argumentativo cuando resuelve en equidad?

15.  En absoluto.  Como árbitro, sea en derecho o sea en equidad, estoy obligado a investigar los hechos del caso, el contrato o contratos, los usos aplicables y, sobre todo, comprender las alegaciones de las partes.  Esto último, con el máximo de diligencia y respecto de todos los detalles.

16.  Después de cumplida esa tarea de conocimiento, los principios o conclusiones legales surgen de modo natural.  Resolver con equidad, no significa resolver sin aplicar los principios jurídicos fundamentales.  Mucho menos cerrar los ojos al principio de justicia.

17.  Resolver en equidad, sólo significa no estar obligado a aplicar las disposiciones de uno o varios sistemas legales determinados.  En mi larga experiencia en negocios, foros y organismos internacionales; especialmente en la UNCITRAL y en la UNCC (United Nations Security Council Compensation Commission), he preguntado con frecuencia a distinguidos abogados, provenientes de diferentes tradiciones jurídicas, si han encontrado que algún sistema no resuelva alguna cuestión de negocios determinada o la resuelva de manera diferente. Nunca he recibido una respuesta afirmativa; con diferentes nombres, pequeñas diferencias de detalles y formalismos, las soluciones legales universales son armónicas.  

d.  ¿Los laudos que dicta usted en equidad, se apartan del derecho positivo o qué relación guarda la equidad frente a éste?

18.  De lo que llevo expuesto, la respuesta es negativa.  La única distinción deriva de la circunstancia de que los árbitros no deben apegarse a un derecho determinado.

e.  En su concepto ¿es necesaria la distinción entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad?

La respuesta es afirmativa.  Entre las consideraciones de la UNCITRAL para reconocer el arbitraje en equidad en el artículo 28 de la LMA, la principal fue que es un fenómeno que se da en muchas jurisdicciones y cuya eficacia se debe reconocer legalmente.