Sobre la ‘Soft Law'

En el foro ITAFOR se está discutiendo el concepto de “jurisprudencia suave” y soft law.  A continuación, transcribo la opinión que compartí en ese foro.

1.  [Alfredo de Jesús] Al referirte al tema de la soft law propones dos interesantes problemas: (i) uno semántico, sobre el significado del término y el uso entre comillas del término "jurisprudencia suave", y (ii) otro de sustancia, sobre el contenido y la vigencia de la soft law.

2.  En mi opinión, soft law es un término académico usado en el derecho internacional (público y privado) cuyo significado varía.  En una opinión superficial como la que se puede dar en este foro, es preferible recurrir al idioma inglés, ya que soft law es un término de esa lengua .  Me parece apropiado citar dos fuentes.

3.  El Black's Law Dictionary lo define como sigue:

"En conjunto, reglas que no son estrictamente vinculantes ni completamente desprovistas de significado legal.  2.  Der. Int.  Lineamientos, consideraciones sobre prácticas, declaraciones o códigos de conducta que establecen estándares de conducta pero que no son legalmente vinculantes."*

4.  Teresa Fajardo, en un  interesante e instructivo artículo sobre el tema (Soft Law, oxfordbibliographies.com.  Last modify: 30 January 2014), lo define como sigue:

"El término genérico soft law cubre un amplio rango de instrumentos de naturaleza diferente y funciones que hacen muy difícil contenerlo en una simple formula.  Su única característica común es que están en forma escrita, pero el resto de características son variables y negociables y constituyen una "variedad infinita."  De modo que el término incluye soft rules que se incluyen en tratados, resoluciones no vinculatorias o voluntarias, recomendaciones, códigos de conducta y estándares.  Una buena definición de soft law es difícil de encontrar, ya que el término ha sido objeto de apasionados debates entre aquellos que niegan la existencia de tal derecho y aquellos que la consideran como una nueva cuasi fuente de derecho internacional, y aquellos que estudian el concepto frecuentemente demandan que los autores adopten una u otra posición.  En breve, puede definirse como "disposiciones normativas contenidas en textos no vinculantes" (Shelton 2000, p. 292; citado bajo General Overviews).  Ademas, comprende aquellas disposiciones débiles en los acuerdos internacionales que no implican obligaciones."**

5.  En materia de derecho del comercio, en general los términos que definen normas jurídicas cuya finalidad es proporcionar uniformidad o armonización a los participantes en el tráfico internacional son difíciles de definir.  Se usan expresiones como principios generales, lex mercatoria y otras semejantes (por ejemplo, ver el Preámbulo de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales).  Todas ellas han sido debatidas e indefinibles.

6.  Particularmente, me gusta por cómoda la expresión soft law.  Pero la uso poco por su imprecisión.

7.  Siempre he preferido usar términos en español, salvo cuando no se pueden traducir con utiidad.  Como ocurre con derecho suave, o blando, cuyo significado vulgar es claro, pero no transmite el concepto de soft law, como se puede entender en derecho internacional.  Por eso, cuando escribo soft law, mantengo la expresión en inglés, escribiéndola en cursivas o entre comillas para marcar que se trata de una expresión que proviene de otra lengua. (Ver abajo regla ortográfica de la Real Academia de la Lengua)***.

8.  La creciente aceptación del derecho uniforme internacional, cuya finalidad es la progresiva armonización del derecho del comercio internacional y la eliminación de obstáculos legales internos al comercio ha hecho menos esotérica la noción de soft law.  Sin embargo, en mi opinión, su uso persiste

*   Collectively, rules that are neither strictly binding nor completely lacking in legal significance.  2.  Int’l law.  Guidelines, policy considerations, declarations or codes of conduct that set standards of conduct but are not legally binding. 

**  The generic term soft law covers a wide range of instruments of different nature and functions that make it very difficult to contain it within a single formula.  Its only common feature is that it is in written form, but the other characteristics are variable and negotiable and they constitute an “infinite variety.”  So the term encompasses soft rules that are included in treaties, nonbinding or voluntary resolutions, recommendations, codes of conduct, and standards.  A good definition of soft law is difficult to find since this term has been the subject of passionate debates between those denying the existence of such law and those who consider it as a new quasi source of international law, and those who study the concept frequently demand that authors embrace one position or the other.  Briefly, it can be defined as “normative provisions contained in non-binding texts” (Shelton 2000, p. 292; cited under General Overviews.  Moreover, it covers those weak provisions of international agreements not entailing obligations.

 *** RAE,sobre el uso de comillas:

…

c) Para indicar que una palabra o expresión es impropia, vulgar, procede de otra lengua o se utiliza irónicamente o con un sentido especial: Dijo que la comida llevaba muchas «especies»; En el salón han puesto una «boiserie» que les ha costado un dineral; Parece que últimamente le va muy bien en sus «negocios». En textos impresos en letra redonda es más frecuente y recomendable reproducir los extranjerismos crudos en letra cursiva que escribirlos entrecomillados.

Sobre la ejecución de transacciones comerciales producto de una conciliación. Notas sobre un cuestionario de la UNCITRAL

Introducción

1.  La UNCITRAL está considerando la posibilidad de elaborar una convención internacional sobre la ejecución de los acuerdos de transacción comercial que resulten de un procedimiento de conciliación.  El concepto de conciliación engloba todos los métodos amigables en los que uno o varios terceros imparciales, ayudan a las partes a obtener una solución negociada de sus disputas.  

2.  Dentro de los trabajos previos, la Secretaría dirigió a los gobiernos y organizaciones relevantes, un cuestionario, para que informen del estado de la cuestión en sus respectivas jurisdicciones. 

3.  La nota que sigue, la elaboré en conjunto con Luis Enrique Graham y Héctor Flores Sentíes, en nuestro carácter de Miembros del Comité de Asesores de Derecho Internacional Privado de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores.  Contiene sugerencias para que la Secretaría de Relaciones la tome en cuenta al contestar el cuestionario.

Transacciones comerciales internacionales producto como resultado de una conciliación. 

4.  Dado que en derecho mexicano, salvo el caso de excepción del artículo 1447 del Código de Comercio (Cco), los acuerdos de transacción comercial no pueden ejecutarse como laudos, de seguir el orden del cuestionario, se dejarían de tratar algunos temas importantes que éste propone.  Por eso, la respuesta al cuestionario está estructurado temáticamente.

 Marco legislativo

 Concepto de acuerdo de transacción comercial internacional.

5.  En derecho mexicano no existe la noción de "acuerdo de transacción comercial internacional".  Por otro lado, el gobierno de México desconoce que exista en el derecho comparado una noción similar. 

6.  En esas condiciones, el concepto de acuerdo de transacción comercial internacional, pudiera entenderse de dos maneras.  La primera sería como el resultado de un procedimiento de conciliación internacional.  Es probable que algún Estado haya puesto en vigor legislación que defina lo que, para ese derecho, es un acuerdo de transacción comercial internacional.  En caso de que así fuera, como no hay disposiciones en la legislación mexicana que contemplen la ejecución de esos acuerdos bajo un régimen especial, se aplicaría el régimen normal que se describe abajo.

7.  El otro sentido sería considerar que hay transacción comercial internacional, cuando las partes transigen una disputa derivada de una relación o contrato considerados internacionales conforme a alguno de los criterios de internacionalidad prevalecientes.  Si así fuera, esa transacción no gozaría, en derecho mexicano, de un régimen especial aplicable.  Por ejemplo, en una transacción resultante de una disputa en un contrato de compraventa internacional en los términos de la Convención de las Naciones Unidas sobre el contrato de compraventa internacional de mercaderías (CCIM), en cuanto a su ejecución, se aplicaría el Cco..    

8.  Como consecuencia de lo anterior, las respuestas al cuestionario de la Secretaría,  se refieren exclusivamente a las transacciones en general, en materia de relaciones jurídicas de derecho comercial mexicano.

Conciliaciones excluidas

9.  México es uno de los países que regulan separadamente el derecho civil y el derecho mercantil.  El derecho civil es de jurisdicción local, por lo que cada una de las entidades federativas tiene un código civil y un código de procedimientos civiles.  En consecuencia, en cada entidad federativa, se pueden encontrar disposiciones relativas a la ejecución de acuerdos de transacción civil. 

10.  Siguiendo una tendencia que parece ser universal, se han promulgado leyes sobre la conciliación en todos, o la mayoría, de las entidades federativas de México.  Por tratarse de jurisdicciones estatales, los acuerdos de transacción en estos casos, típicamente, no son de naturaleza comercial.  Sin embargo, en muchos casos las partes se someten a la conciliación conforme a las disposiciones de esas leyes, y celebran transacciones que resuelven esas disputas.  En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, esos acuerdos de transacción pueden considerarse válidos y ejecutables en los términos de la legislación de la entidad federativa de que se trate.

11.  Esas leyes suelen disponer procedimientos especiales que favorecen la ejecución de los acuerdos de transacción, cuando se hacen con intervención de un conciliador o están formalizados por un conciliador.  Suelen requerir requisitos de nacionalidad y profesión incompatibles con la conciliación de negocios internacionales y, por lo mismo, no se toman en cuenta al contestar este cuestionario. 

12.  Existen otras relaciones que tienen regulación propia, como son las obrero patronales y  las que se dan entre proveedores de bienes y servicios y consumidores.

 Regulación legal de la conciliación

13.  La ley aplicable a los acuerdos de transacción comercial es el Cco.  El Código Civil Federal (CCF), es supletorio del Cco.  Como el Cco no tiene disposiciones específicas sobre el contrato de transacción se aplican las siguientes disposiciones del CCF:

13.1.  “Artículo 2944.  La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura."

13.2.  “Artículo 2945.  La transacción que previene controversias futuras, debe constar por escrito si el interés pasa de doscientos pesos.'

13.3.  “Artículo 2953.  La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión de aquella en los casos autorizados por la ley."

14.  Respecto de la ejecución de los acuerdos de transacción, el Cco es oportuno citar las siguientes disposiciones:

14.1.  "Artículo 1391.  El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución.

Traen aparejada ejecución:

...

II.  Los instrumentos públicos, así como los testimonios y copas certificadas que de los mismos expidan los fedatarios públicos;

...

VII. "… cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor…"

15.  Los motivos para denegar la ejecución de un acuerdo de transacción comercial en México, son los mismos que conforme al derecho de obligaciones y contratos aplicable dan base a  denegar la ejecución de cualquier otro contrato.

16.  Los acuerdos de someterse a la conciliación y los acuerdos de transacción celebrados en el extranjero conforme a su derecho extranjero, serán reconocidos en México (CCF, artículo 13-I.).  Sin embargo, cuando un acuerdo de transacción implique la constitución, régimen y extinción de derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes y los bienes muebles, se regirán por el derecho de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros.

17.  No hay disposiciones específicas para la ejecución de acuerdos de transacción internacionales.  

 Transacción comercial como laudo

18.  En el derecho mexicano no hay disposiciones que permitan que un acuerdo de transacción comercial se considere como laudo defintivo.

19.  La única posibilidad de que una transacción tenga forma de laudo, está en el artículo 1447 del Cco (igual al 30 Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional, en adelante LMA), que prevé la posiblidad de dictar un laudo en los términos convenidos por las partes, si todas ellas lo solicitan y el tribunal no se opone.

20.  Conforme al derecho mexicano sería un absurdo, por ser legalmente imposible, iniciar un arbitraje cuyo único objetivo sea registrar como laudo la transacción entre las partes.  De acuerdo con la definición del acuerdo de arbitraje (Cco, 1416-I, LMA 7) la materia del arbitraje es la existencia de controversias presentes o futuras entre las partes.  La transacción implica la resolución de la controversia (CCF, artículo 2944, Cco, artículo 78), para su perfeccionamiento basta el acuerdo de las partes, sin que sea necesaria ninguna formalidad, en consecuencia el arbitraje sería improcedente porque no existe controversia que deba resolver el árbitro.  

21.  En derecho mexicano no se requieren condiciones o formalidades para la validez y eficacia obligatoria del acuerdo de transacción.  El artículo 78 del Cco, dispone que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados.  El CCF no somete la transacción sobre controversias presentes a ninguna formalidad.  Sólo la que se estipula para controversias futuras y eso sólo cuando el valor de la controversia exceda de MX$200, (actualmente MX$0.2).

22.  Sin embargo, para proceder a la ejecución judicial en la vía ejecutiva mercantil, es necesario que la transacción se recoja en un instrumento público: (i) expedido por un notario público o corredor público; o, (ii) firmado o reconocido ante una autoridad judicial (Cco 1391).

23.  Al contrario de lo que ocurriría con un laudo en los términos convenidos por las partes, dictado en México conforme al artículo 1440 Cco (LMA 30), es dudoso si un laudo de esas características dictado en el extranjero se encuentra bajo el ámbito de la Convención de Nueva York de 1958.  No aparece en las publicaciones de jurisprudencia que los tribunales mexicanos se hayan pronunciado sobre esta cuestión.  

Proyecto legislativo

24.  Existe un proyecto de incorporación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Conciliación Comercial Internacional, pendiente de someterse al Congreso, que contiene las disposiciones siguientes:

24.1.  "Artículo 14.  Si, en virtud de la conciliación,  o por negociación entre las partes, éstas llegan a un acuerdo por el que se resuelva su controversia, dicho acuerdo será una transacción comercial."

"La transacción tiene, respecto de las partes, la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada; pero podrá pedirse la nulidad o la rescisión en aquellos casos autorizados por la ley."

"La transacción comercial será vinculante y susceptible de ejecución como una transacción comercial, en los términos del [procedimiento especial establecido para el reconocimiento y ejecución de laudos]."

"Con excepción de [las disposiciones relativas a la transmisión de derechos e interpretación estricta] se aplicarán supletoriamente a las transacciones comerciales, las disposiciones [sobre el contrato de transacción del CCF]."

24.2.  "Artículo 15.  Cuando se pida el reconocimiento y ejecución de una transacción comercial sólo se admitirán excepciones posteriores a la celebración de la transacción, acreditadas por prueba documental o confesional, o que resulten directamente de la Lay.  Resuelta la oposición, ya no se admitirá excepción alguna."

24.3.  "Artículo 16.  Si en la transacción comercial las partes convinieron una cláusula de arbitraje, salvo que se haya convenido otra cosa, todas las desavenencias que deriven de la transacción comercial o que guarden relación con ella, será resuelta en arbitraje.  Si una parte recurre ante la autoridad judicial, se procederá en los términos del artículo 1424 del Código de Comercio (LMA 8)."