Llegó el momento de cerrar la puerta.
Desde entonces me dediqué a explorar y explicar los múltiples factores que intervienen en la generación de la jurisprudencia sobre la causa directa entre el ilícito y el daño. Si algo pude sacar en claro es que la cuestión depende de las circunstancias del caso; incluidos los abogados de las partes y los árbitros o jueces .
¿Cual es la finalidad?
Solo me restan estas consideraciones finales, pero importantes, sobre la finalidad que se espera que cumplan las instituciones legales de la responsabilidad y del resarcimiento. Se da buen uso a las herramientas cuando se sabe para que sirven.
Cualquiera que sea el cristal con que se mire, el juzgador siempre tiene cierta discrecionalidad. En la medida en que el árbitro o juez se incline por un sistema sancionador, tendrá una disposición sesgada en perjuicio del reo y favorable para la víctima. Otro peligro es cuando el juzgador presume que su labor es verificar el cumplimiento literal de la ley, será más severo para la víctima. Si el juzgador no tiene una teoría definida y lo asaltan las dudas, consultará a Salomón.
No es sanción punitiva
Algunos se inclinan por la función sancionadora, se inclinan por castigar al culpable y advertir a la sociedad de que "el crimen no paga". Esta teoría está detrás de los daños punitivos de los Estados Unidos. Tiene muchos inconvenientes. Un sistema legal cuya misión es reprimir los ilícitos, dispone penas mas severas si el reo es declarado culpable: pero, por lo mismo, sus estándares de prueba son mas altos; el mejor ejemplo es el derecho penal. Por lo contrario, un árbitro o juez “sesgado y justiciero", probablemente relajaría esos estándares. Malo.
Los fariseos y Salomón
En el extremo opuesto están los que entienden que su deber es aplicar la ley, con poca o ninguna flexibilidad. Para estos juzgadores los daños deben ser directamente causados, o próximos, o no muy remotos, o previsibles; pero la discreción se mueve mas hacía el cero que hacia el diez. En cuanto a la indemnización, el reclamante tiene la carga de la prueba; y que no se atreva a proponer escenarios hipotéticos (inevitables), porque los reducen a cero. La banda se hace muy elástica y, a menudo, se exigen pruebas prácticamente diabólicas.
Además, como todas las reclamaciones son sospechosas de estar infladas y el resarcimiento no debe dar lugar al enriquecimiento del reclamante, suelen castigarse con frecuencia. La consecuencia es que los litigantes, a sabiendas de que algo les reducirán, se crean previamente un colchón. Los errores generan malas prácticas y círculos viciosos.
Dentro de estos extremos se encuentra el reino de Salomón, cuya escala de variabilidad es imprevisible; malo para la seguridad jurídica y el prestigio del arbitraje.
El incumplimiento y la ilicitud
Lo cierto es que en gran número de ocasiones la parte que incumple, o actúa ilícitamente, lo hace porque a la postre le conviene más violar el contrato o la ley; incluso si se ve condenado a resarcir. Son muchos los imponderables que excitan al delito.
Por ejemplo, hace varias décadas que patrociné a Purina en un pleito en contra de Gamesa. Según recuerdo, Gamesa había vendido veinte toneladas de pasta de soya, a un precio de alrededor de ochenta pesos la tonelada. Gamesa tenía seis meses para entregar. Durante ese periodo se desató la inflación y en un par de meses el precio era de mas de dos mil pesos. Gamesa decidió incumplir el contrato.
Purina, considerando los imponderables de las reclamaciones de daños y de la inflación, demandó el cumplimiento del contrato y los daños y perjuicios; de entre todos los escenarios negativos, por lo menos tendría al final el derecho a la mercancía. Intervinieron muchas circunstancias que prefiero no contar; pero pasados tres años, Gamesa fue condenada a entregar la mercancía.
Al tratar de ejecutar la sentencia, Gamesa alegó que no tenía la pasta de soya y no quedó otra que pedir el cumplimiento por equivalente: una suma de dinero. Con transcurso del tiempo y la inflación desatada, lo que se inició como un pleito de ochenta millones de pesos terminó en una condena a unos doce o trece mil millones de pesos (antes de que se eliminarán los tres ceros). Los litigios, recursos, etcétera, para ejecutar la sentencia, no duraron menos de doce años; el pleito duró unos quince años en total. Al final, Gamesa pagó.
Mucho antes de terminar, un funcionario de Purina me demostró con la calculadora en la mano que Gamesa obtuvo beneficios desproporcionados por su incumplimiento. Que Purina hubiera preferido el contrato.
El cumplimiento y la licitud
Ya vimos: (i) que es utópica la teoría de que el resarcimiento debe restituir a la víctima a la situación que habría si no fuera por el acto ilícito o el incumplimiento. Lo que es imposible; (ii) que la demostración del valor del daño y la expectativa de los perjuicios, no dejan de ser subjetivos e hipotéticos en cualquier circunstancia; (iii) que la indemnización no debe ser motivo para un enriquecimiento injustificado de la víctima; (iv) que el ilícito no debe enriquecer al delincuente; y, (v) que al final las circunstancias mandan.
En esas condiciones, ¿cual es la tarea del juzgador? La de siempre: velar por el cumplimento del contrato y de la ley. La misión de jueces y de árbitros se llama cumplimiento. Evitar el enriquecimiento del delincuente y mantener el equilibrio de las prestaciones es la mejor manera de vigilar el cumplimiento del contrato. Esa es la misión de los árbitros.
Caminos
Hay varios caminos.
Por ejemplo, en la mayoría de los casos, si no es que en todos, el monto de los daños y perjuicios no se puede establecer con certeza. Esto permite recurrir al artículo 7.4.3. de los Principios UNIDROIT: "Cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del tribunal fijar el monto del resarcimiento”. Este principio da al juzgador amplio campo para ajustar la indemnización a lo que sería un cumplimiento del contrato por equivalente.
El artículo 7.4.1., de los Principios, dice que cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios. El cumplimiento por equivalente del contrato sería uno de esos remedios adicionales.
También pudiera construirse algo basado en la teoría del enriquecimiento ilícito. Pero lo he considerado y me parece que sería como darle vueltas a la noria. Mas vale no complicarse la vida y descansar en los Principios que arriba cité.
El que no pide Dios no lo oye
Todas estas posibilidades están abiertas. Pero nada pueden hacer los jueces y los árbitros si no se los piden y fundamentan las partes.
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